Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу n А28-2160/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

проведение стимулирующей лотереи должно быть непосредственно связано с предложением товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи.

Материалами дела установлено, что ООО «Доминант» является оператором по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи «Твой шанс», что следует из договоров от 19.01.2011 и 26.01.2011. Организатором указанной лотереи является ООО «Колизей».

Согласно условиям стимулирующей лотереи «Твой шанс», утвержденными организатором лотереи ООО «Колизей», для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо приобрести услугу – оплатить прокат любого развлекательного оборудования. С момента приобретения услуги (проката развлекательного оборудования) у участника появляется право принять участие в стимулирующей лотерее. После предъявления кассового или товарного чека на покупку услуги и купона на участие в лотерее клиент получает билет на участие в стимулирующей лотерее. Участник лотереи вправе воспользоваться услугой  и получить призовой билет от представителя  организатора (оператора). Под скретч-слоем билета находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте, имуществе или об отсутствии выигрыша.

Из анализа приведенных положений следует, что условиями лотереи «Твой шанс» предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Т.е. количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Таким образом, деятельность Общества не подпадает под признаки стимулирующей лотереи. Реализация какого-либо товара или услуги в качестве стимулирования продаж не проводится, призовой фонд лотереи участникам игры не объявляется.

Лотерейные билеты, изъятые из клубов ООО «ДОМИНАНТ», также не отвечают признакам, перечисленным в статье 12 Закона о лотереях.

Кроме того, материалами дела и объяснениями посетителей клубов не подтверждается факт реализации Обществом лотерейных билетов.

Из объяснений Махова С.С. следует, что после передачи оператору денежной суммы, оператор с помощью специального ключа зачисляет денежные средства на игровой автомат и посетитель начинает игру. При этом Махов С.С. пояснил, что о возможности участия в лотерее оператором не говорилось,  лотерейные билеты опрашиваемый не покупал, билеты ему не предлагались. О призовом фонде оператор также не говорил.

Посетитель клуба Чекмарев А.А. пояснил, что в данный клуб пришел с целью поиграть на игровых автоматах. После передачи оператору денежной суммы в размере 200 рублей, данная сумма была зачислена на игровой автомат посредством электронного ключа. Игрок увеличил сумму «кредитов» до 320, но впоследствии все проиграл. Чекмарев А.А. указал, что ему не поступало предложений об участии в лотерее, о лотерее и призовом фонде не разъяснялось, билеты не выдавались.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Доводы Общества о предоставлении гражданам в прокат развлекательного оборудования для участия в лотерее не подтверждены материалами дела.

Таким образом, судом первой инстанции установлен и подтверждается материалами дела факт организации и осуществления Обществом под видом проведения лотереи игорной деятельности посредством использования электронного оборудования без наличия на то специального разрешения.

В данном случае ответчик, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) игорную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения обществом требований законодательства об организации и проведении азартных игр, не установлено. Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу о доказанности прокурором в действиях ООО «Доминант» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Утверждение Общества об использовании им развлекательных автоматов с развлекательными программами, бездоказательно, поскольку не представлены какие-либо документы либо правовое обоснование, позволяющие исключить в организованной и осуществляемой им деятельности признаков азартных игр.

Доводы Общества о допущении заявителем грубых процессуальных нарушений, которые привели к недопустимости ряда доказательств, в частности объяснений Васенина А.Н. и Махова С.С., которые, по утверждению ООО «ДОМИНАНТ», в ходе проверки были привлечены сотрудниками прокуратуры и в качестве свидетелей и в качестве понятых, не основаны на нормах права.

В соответствии с частью 5 статьи 25.7 КоАП РФ в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 КоАП РФ.

Следовательно, в ходе производства по делу сотрудниками прокуратуры не были допущены процессуальные нарушения, указываемые Обществом.

Довод прокурора относительно необоснованного не применения судом первой инстанции дополнительной меры наказания в виде конфискации изъятого оборудования, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ  конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Согласно части 2 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

По правилам статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание назначается за совершение правонарушения в пределах санкции соответствующей нормы КоАП РФ с учетом характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам пункта  1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Следовательно, в административном деле относительно не изъятого из оборота имущества, явившегося орудием совершения правонарушения, осуществляется конфискация как дополнительное наказание либо возврат законному владельцу.

По административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, конфискация имущества является дополнительной мерой наказания.

Материалами дела подтверждается факт использования изъятых игровых автоматов в незаконной предпринимательской деятельности Общества.  

В мотивировочной части судебного акта указано на то, что изъятые в ходе проведения проверки игровые автоматы подлежат возврату Обществу.

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств дела и характера допущенных нарушений, конфискацию игровых автоматов не применил, то есть фактически не усмотрел оснований для ее применения.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику только основного наказания, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа, представляется правомерным, не противоречащим обстоятельствам настоящего дела. 

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с представленными доказательствами, при правильном применении норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалоб ООО «Доминант» и прокурора Ленинского района города Кирова.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО «Доминант» и прокурора Ленинского района города Кирова - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 по делу № А28-2160/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы прокурора Ленинского района г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью «ДОМИНАНТ»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

А.В. Караваева

Судьи                         

                            Г.Г. Буторина

                          Г.Г. Ившина