Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу n А82-2753/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

19 июля 2011 года

Дело № А82-2753/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Буревестник»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2011 по делу № А82-2753/2011, принятое судом в составе судьи Красновой Т.Б.,

по заявлению прокурора Горнозаводского района Пермского края

к обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Буревестник» (ОГРН 1097604010558, место нахождения: г. Ярославль, ул. Рыбинская, д. 44 «Б»),

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

прокурор Горнозаводского района Пермского края (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Компания «Буревестник» (далее – ответчик, Общество, ООО «Компания «Буревестник») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2011 заявленные требования удовлетворены, ООО «Компания «Буревестник» привлечено к административной ответственности с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией изъятого оборудования.

ООО «Компания «Буревестник», не согласившись с принятым решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение от 29.04.2011 отменить.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы ссылается на отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Общество полагает, что материалами дела не доказан факт игры в азартные игры посетителями клуба.

Ответчик указывает, что ООО «Компания «Буревестник» в обособленном подразделении, расположенном по адресу: г. Горнозаводск, ул. Гипроцемента, д. 32а осуществляет деятельность по предоставлению в аренду (прокат) развлекательного оборудования. Развлекательные аппараты, используемые в клубе Общества согласно Сертификатам соответствия являются развлекательными, а не игровыми.

Собственник развлекательных аппаратов - ООО «Интро», а Общество арендует данные аппараты, следовательно, конфискация данных аппаратов противоречит нормам действующего законодательства.

Помимо деятельности по предоставлению в прокат развлекательного оборудования, Общество осуществляет деятельность по проведению стимулирующей лотереи «POINTS», которая направлена на стимулирование спроса клиентов на услугу предоставления в прокат развлекательного оборудования. При проведении лотереи не применяется лотерейное оборудование.

Общество считает, что объяснения посетителей клуба Каменских А.А. и Ишнева В.Г. носят субъективный характер и основаны на их личном восприятии, в связи с чем, сделанные ими выводы относительно работы клуба и предоставляемых им услуг не могут являться доказательством по делу

По мнению Общества, исследование развлекательных аппаратов, установленных в клубе, не производилось.

ООО «Компания «Буревестник» полагает, что при производстве по делу об административном правонарушении допущены процессуальные нарушения, что выразилось в проведении осмотра помещения в отсутствие представителя юридического лица. Данное нарушение процедуры, по мнению заявителя жалобы, ущемляет права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

        Стороны  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 09.02.2011 прокуратурой Горнозаводского района Пермского края с привлечением сотрудников УВД проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в развлекательном клубе, принадлежащем Обществу, расположенном по адресу: Пермский край, г. Горнозаводск, ул. Гипроцемента, д. 32а.

В ходе проверочных мероприятий было установлено, что ООО «Компания «Буревестник» под видом реализации услуг по предоставлению в пользование развлекательного оборудования, по проведению стимулирующей лотереи «POINTS» (для стимуляции спроса на услугу по прокату развлекательных аппаратов), предоставляет посетителям клуба в пользование аппараты, для осуществления игры и определения выигрыша в денежных или натуральных показателях. В помещении развлекательного клуба на момент проверки были обнаружены развлекательные аппараты. На момент проверки в клубе находилось 6 развлекательных аппаратов, подключенных к электросети и готовых к работе.

Поверкой установлен факт проката игр на развлекательном оборудовании за получение выигрыша в виде лотерейного билета, обмениваемого на деньги при достижении случайного результата.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещений, территорий от 09.02.2011, протоколом изъятия от 09.02.2011, объяснениями Ишнева В.Г., Каменских А.А.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 14.03.2011 (л.д.9-14).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2011 заявленные требования прокурора Горнозаводского района пермского края удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей Развлекательные аппараты, изъятые по протоколу изъятия от 09.02.2011, конфискованы.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Ярославская область в соответствии со статьей 9 Федерального закона № 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Анализ положений Федерального закона № 244-ФЗ позволяет заключить, что игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Общество полагает, что им ведется деятельность по предоставлению в прокат игрового оборудования, также деятельность по проведению стимулирующей бестиражной лотереи «POINTS». При проведении лотереи не применяется лотерейное оборудование, количество выданных участнику билетов зависит от количества оставшихся у участника очков к моменту окончания пользования услугой проката развлекательного оборудования. Участие в стимулирующей лотерее бесплатно. Вследствие чего, деятельность по предоставлению в прокат развлекательного оборудования и проведению лотереи является законной.

Оценивая указанный довод ответчика, суд апелляционной инстанции проходит к следующему.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ) определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Стимулирующая лотерея – лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (пункт 2 части 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ).

В силу части 2 статьи 7 Федерального закона № 138-ФЗ проведение стимулирующей лотереи должно быть непосредственно связано с предложением товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи.

Из анализа положений Федерального закона № 138-ФЗ следует, что основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе