Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n А31-2634/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

23 июня 2011 года

Дело № А31-2634/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ольковой Т.М.,

судей Лысовой Т.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чулковым Р.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Момотюка В.В. на основании удостоверения № 065879 и письма от 09.06.2011 № 8-7-2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Буревестник»

на решение Арбитражного суда Костромской области от  29.04.2011 по делу № А31-2634/2011, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Буревестник» (ИНН:  7604159519; ОГРН: 1097604010558)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Костромы (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Компания «Буревестник» (далее – ответчик, Общество, ООО «Компания «Буревестник») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 29.04.2011 заявленные требования удовлетворены, ООО «Компания «Буревестник» назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией изъятого оборудования.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления Прокурора отказать. По мнению заявителя жалобы, при производстве по делу были допущены процессуальные нарушения: ООО «Компания «Буревестник» не было уведомлено о проведении осмотра Интернет-клуба, принадлежащего  Обществу, а также о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Кроме того, ответчик считает, что изъятые компьютеры не относятся к орудиям совершения административного правонарушения.

Прокуратура Костромской области в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов заявителя, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. В частности, указывает на соблюдение должностными лицами требований законодательства при проведении осмотра помещения, считает, что Общество о времени и месте вынесения оспариваемого постановления было уведомлено надлежащим образом. Полагает, что факт осуществления посетителями Интернет-клуба, принадлежащего Обществу, азартных игр с использованием оборудования посредством сети Интернет материалами дела подтвержден.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.03.2011 прокуратурой города Костромы с привлечением сотрудников УФСБ по Костромской области, ИФНС России по городу Костроме проведена проверка соблюдения ООО «Компания «Буревестник» законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в Интернет-клубе, расположенном по адресу: г. Кострома, ул. Индустриальная, д. 8а.

В ходе проведенных проверочных мероприятий установлено, что по указанному адресу ООО «Компания «Буревестник» фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекомуникационных систем, в т.ч. сети Интернет. В этих целях Обществом в помещении клуба размещены персональные компьютеры, подключенные в локальную сеть и имеющие доступ в сеть «Интернет», выделен компьютер администратора (оператора) Интернет-клуба, заключен субагентский договор с ООО «Магеллан». На момент проверки в помещениях Интернет-клуба находились компьютеры в количестве 13 штук. Все компьютеры в помещении клуба подключены в локальную сеть, в которой определен главный компьютер администратора (оператора), расположенный за стойкой администратора (оператора).

Проверяющими установлено, что процесс деятельности Интернет-клуба происходит следующим образом.

Посетитель клуба передает денежные средства администратору, который принимает денежные средства и устанавливает при помощи главного компьютера и установленного на нем программного обеспечения электронной платежной системы, находящейся в сети Интернет, расчетные единицы электронной платежной системы, при этом 1 единица электронной платежной системы эквивалентна 1 рублю Российской Федерации. Затем посетитель выбирает свободный компьютер. Одним из предложенных сервисов на компьютере является приложение, направленное на возможность участия в различных азартных играх с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств. Соответствующие игровые приложения имеют игровое поле «Кредит», куда зачисляется при помощи электронной платежной системы единицы расчета системы (эквивалент денежных средств, переданных администратору клуба).

Передача денежных средств администратору (оператору) клуба и введение последним эквивалента денежных средств в игровое поле «Кредит» игровых программ является условием участия посетителя клуба в азартных играх с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, допускающих возможность выигрыша денежных средств.

Зачисленные администратором единиц электронной платежной системы в процессе игры отображаются в игровом поле «Кредит», посетитель Интернет- клуба при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться азартная игра. При этом в зависимости от размера ставки и количества линий зависит размер выигрыша либо проигрыша. После нажатия клавиши «Старт» запускается игровая программа, при этом изображения на мониторе компьютера меняются. После их остановки игровая программа в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш.

По требованию посетителя администратор выдает ему выигрыш равный числовому значению игрового поля «Кредит», при этом 1 очко в поле «Кредит» равно 1 рублю, и обнуляет при помощи главного компьютера указанное игровое поле.

Посетителю клуба предоставлена возможность обналичить электронный эквивалент денежных средств, указанный в игровом поле «Кредит», получить наличные денежные средства в кассе Интернет-клуба.

Указанные фактически обстоятельства деятельности Интернет-клуба установлены, в том числе, путем опроса посетителей клуба и администратора.

Кассир-операционист ООО «Компания «Буревестник» Байкова Т.В. пояснила, что в ее должностные обязанности входит прием платежей от клиентов, зачисление денежных средств клиента на электронный счет, открытие доступа клиенту в Интернет и, по желанию клиента, обналичивание денежных средств, находящихся на электронном счете клиента. Электронный счет обналичивается из расчета 1 балл к одному рублю. На какие сайты выходят клиенты, ей не известно, но не исключено, что клиент может осуществлять игры в программах, аналогичных программам в игровых автоматах. 19.03.2011 в течение ее рабочей смены услугами Интернет-кафе воспользовались около десяти человек. Никто из них по поводу обналичивания электронного счета к ней не обращался, что означает, что денежные средства на электронном счете закончились. Доступ в сеть Интернет клиент осуществляет после того, как произведет оплату на электронный счет, после чего она дает право выхода в сеть. Никакие игровые программы заранее не предлагаются, клиент сам выбирает тот сайт, который ему нужен.

Администратор Интернет-клуба Грехов Е.А. пояснил, что в его обязанности входит контроль за соблюдением порядка посетителями. По вопросу работы Интернет-кафе пояснил, что посетители платят деньги оператору, оператор набивает баллы на своем компьютере, после чего в окне «Кредит» появляется сумма баллов, равная количеству денежных средств. После этого посетитель заходит на сайты, не исключено, что в том числе на игорные сайты. Ему известно, что на некоторых играх в компьютере имеются заставки, характерные для заставок на игровых автоматах. Если во время проведения игры посетитель выиграл, то есть в графе «Кредит» появилось больше баллов, чем было, то посетитель может обналичить баллы «Кредита» из расчета один балл на один рубль.

Посетитель Интернет-клуба Русина М.А. пояснила, что 19.03.2011 со своей подругой пришла в Интернет-кафе на ул. Индустриальной, д. 8а, чтобы поиграть в азартные игры на компьютере. После оплаты оператору 100 рублей она села за компьютер № 2, на котором оператор открыл электронный счет. Затем к ней подошел охранник, с помощью клавиатуры и компьютерной мыши открыл игру на экране компьютера. Данная игра схожа с играми на игровых автоматах. Игровая заставка состояла из символов, фруктов. После установки игры охранник ушел, а она начала игру. Смысл игры заключался в том, что она делала ставку в баллах из игрового поля «Кредит» (в игровом поле «Кредит» количество баллов составляло «100», что соответствовало внесенной ею сумме), после чего нажимала кнопку «старт». После этого изображения фруктов начинали хаотично перемещаться и останавливались по команде игровой программы. Если изображения фруктов одного наименования выпадали в определенной комбинации, то это означало выигрыш и в поле «Кредит» количество баллов увеличивалось. Если изображения не выпадали подобным образом, то количество баллов уменьшалось.

Посетитель клуба Мухина К.И. дала аналогичные пояснения.

Директор обособленного подразделения ООО «Компания «Буревестник» Даншин Ю.П. пояснил, что между ООО «Компания «Буревестник» и ООО «Магеллан» заключен субагентский договор № 15/19 от 01.04.2010, согласно которому ООО «Компания «Буревестник» осуществляет прием платежей клиентов и зачисление денег на электронный счет клиента. Оператор Интернет-кафе после приема денег открывает счет клиента и осуществляет доступ клиента в Интернет. После открытия доступа в Интернет клиент осуществляет выход в Интернет по своему усмотрению на любой сайт. Он не исключает, что клиент может выходить на сайты, которые содержат игры, аналогичные играм в игровых аппаратах. Выход в сеть Интернет осуществляется через кабельную связь, оператор связи «КГТС». Если клиент осуществляет игру и выигрывает, то есть на его счете имеется какое-то количество баллов, то клиент имеет право обналичить данный счет у оператора из расчета один балл на один рубль.

В соответствии с пояснениями старшего референта организационно-аналитического отдела УФСБ по Костромской области Погорельцева Д.В., в помещении данного Интернет-клуба размещены профессиональные компьютеры со стандартным оборудованием (системный блок, монитор, клавиатура). Все компьютеры подключены в локальную сеть, в которой определен главный компьютер – компьютер администратора. Главный компьютер и компьютеры посетителей имеют необходимое информационно-телекоммуникационное оборудование, позволяющее выйти в сеть Интернет.

На момент проверки соединение с сетью Интернет было установлено. Из объяснений посетителей клуба, администраторов и акта проверки следует, что посетители принимали участие в азартных играх, предварительно передавая денежные средства администратору заведения. При таком алгоритме действий участие в азартных играх возможно как посредством Интернет-сайтов, предоставляющих азартные сервисы при условии положительного баланса электронного кошелька в одной из платежных систем, так и посредством записанных на компьютеры посетителей игровых программ и специальной программы на компьютере администратора, позволяющей конвертировать наличные денежные средства в электронные баллы. Проверкой компьютеров посетителей клуба и администратора не установлено записанных программ, предоставляющих азартно-игровые и вспомогательные для данной деятельности сервисы, имеются отдельные ярлыки, при запуске которых при помощи сети Интернет активируются сайты, предлагающие участие в азартных играх и возможность выигрыша денежных средств, одним из условий участия в азартных играх является внесение денежных средств на электронные депозиты различных платежных систем-партнеров игровых сайтов.

Из представленных в ходе проверки ООО «Компания «Буревестник» документов видно, что между Обществом и ООО «Магеллан» заключен субагентский договор от 01.04.2010 № 15/19. По условиям указанного договора ООО «Компания «Буревестник» принимает от посетителей клуба денежные средства, переводит их в электронной платежной системе в электронный эквивалент, который может быть использован на игровых сайтах для участия в азартных играх, а впоследствии по требованию посетителей Общество обналичивает электронный денежный эквивалент, получая за это вознаграждение в размере 90 000 рублей ежемесячно.

По результатам проверки составлены акт проверки от 19.03.2011, протокол осмотра (обследования) от 19.03.2011 № 4871 (л.д. 21, 31).

Оборудование (системные блоки и мониторы компьютеров) изъято по протоколу изъятия от 19.03.2011.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор 04.04.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Компания «Буревестник» к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Компания «Буревестник» состава вменяемого ему административного правонарушения и привлек Общество к ответственности в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией оборудования, изъятого и перечисленного в протоколе изъятия вещей от 19.03.2011.

Исследовав