Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.06.2011 по делу n А28-11457/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 июня 2011 года

Дело № А28-11457/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Ольковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Анисимовой Н.Ю., действующей на основании доверенности от 01.02.2011 № 03/44, Кулдова А.Б., действующего на основании доверенности от 21.04.2011 № 03-47,

представителей ответчика Алексеева А.В., действующего на основании доверенности от 01.06.2011, Степанова Д.Б., действующего на основании доверенности от 01.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Санторин»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.01.2011 по делу №А28-11457/2010, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кирову (ИНН: 4345001066; ОГРН: 1044316882301)

к обществу с ограниченной ответственностью «Санторин» (ИНН: 4703069532, ОГРН: 1034700579407)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г.Кирову (далее – заявитель, налоговый орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Санторин» (далее – ответчик, Общество, ООО «Санторин») к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 14.01.2011 требования заявителя удовлетворены.

ООО «Санторин», не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе  в удовлетворении требований Инспекции.

По мнению ответчика, судом первой инстанции при принятии решения сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, нарушены нормы процессуального и неправильно применены нормы материального права. Общество, основываясь на положениях Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что пункт приема платежей, расположенный по адресу: г. Киров, ул. Дерендяева, 80/ул. Воровского, 71 (далее – Пункт), не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не является кассой букмекерской конторы. Общество имеет лицензию на осуществление названной деятельности, осуществляет ее  в кассе букмекерской конторы по указанному в лицензии адресу. В Пункте осуществляет деятельность общество с ограниченной ответственностью «Балт Бет» (далее – ООО «Балт Бет») по агентскому договору от 07.10.2010 № 1/10А (далее – договор от 07.10.2010) от имени и за счет ООО «Санторин». При этом прием денежных средств и их выдача не является лицензируемым видом деятельности, а пари не заключается, лишь передается информация с помощью средств коммуникации для подтверждения факта заключения соглашения между участниками азартной игры. Ставка принимается и учитывается в кассе букмекерской конторы  ООО «Санторин». Налоговый орган не представил доказательств осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в Пункте, не доказал, что Пункт обладает критерием кассы букмекерской конторы, в нем учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша. Также ответчик обращает внимание на судебную практику, имеющую преюдициальный характер, об отказе в привлечении к ответственности за прием ставок в пунктах приема платежей. С учетом этого Общество считает, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения.

Инспекция в отзыве на жалобу указывает на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, считает состав предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ правонарушения установленным. Действия по приему ставок и выплате выигрыша в Пункте представляют собой неотъемлемую часть деятельности букмекерской конторы, а в выданной Обществу лицензии адрес Пункта не указан, поэтому имеет место невыполнение лицензионных условий, обязательных в силу закона.

В судебном заседании представители сторон поддержали соответственно доводы жалобы и отзыва на нее. Также ответчик в письменных объяснениях от 07.06.2011, представленных в дело, отметил, что не осуществлял в Пункте деятельность с нарушением лицензионных условий, не имеет отношения к находящейся в деле квитанции, не заключал договор от 07.10.2010, не уполномочивал на представление интересов в Арбитражном суде Кировской области Галибину В.В., которая соответствующую доверенность не получала.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в ходе проведенного должностными лицами налогового органа на основании поручения от 15.10.2010 № 23-90 осмотра Пункта установлено, что в нем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 01.10.2010 № 16  сроком действия до 01.10.2015, выданной Обществу, и договора от 07.10.2010 (л.д. 28-31, 47).

Данное обстоятельство отражено в протоколе осмотра от 15.10.2010 № 23-92/130, а также явствует из протоколов допроса и объяснений свидетелей (участника азартной игры, оператора-кассира и управляющего отделением ООО «Балт-Бет») от 15.10.2010 (л.д. 10-12, 15-27).

Указанные документы свидетельствуют также, что оператором–кассиром при наличных денежных расчетах выдана участнику азартной игры квитанция от 15.10.2010 № 15753982-YSVK, подтверждающая заключение пари с организатором азартной игры. В квитанции указано, что информация передана в ООО «Санторин» согласно договору от 07.10.2010 (л.д. 13).

С учетом этого должностное лицо налогового органа обнаружило в действиях Общества признаки предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ правонарушения, установило, что правонарушение выразилось в осуществлении лицензируемого вида деятельности через агента ООО «Балт Бет» в месте, не названном в перечне мест осуществления лицензируемой деятельности. При этом было указано на несоблюдение ответчиком требований части 3 статьи 8, части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ,  подпункта «а» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности  по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451 (далее – Положение о лицензировании).

Выявленное правонарушение зафиксировано должностным лицом налогового органа в протоколе об административном правонарушении от 17.11.2010 № 1973-10, составленном в отношении Общества при принятии необходимых мер к извещению его законного представителя и в его отсутствие. Копия протокола ответчику направлена (л.д. 5-9).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Инспекция обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ООО «Санторин» к административной ответственности за совершение вышеуказанного правонарушения.

Суд первой инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее -  Закон № 128-ФЗ), Законом № 244-ФЗ, подпунктом «а» пункта 4 Положения о лицензировании, проанализировав документы дела, сделал вывод об осуществлении в Пункте действий по приему ставок и выплате выигрышей от имени Общества. Поскольку такие действия являются неотъемлемой частью деятельности букмекерской конторы, Пункт представляет собой территориально обособленную часть данного игорного заведения. Учитывая, что адрес места нахождения Пункта в лицензии Общества не указан, суд счел, что имеется невыполнение лицензионных условий, поэтому признал требования Инспекции подлежащими удовлетворению, назначил ответчику административный штраф в размере 30 000 рублей.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, составивший протокол об административном правонарушении или вынесший постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии). Объективная сторона состоит в осуществлении такой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливается лишь выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, статье 3, части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию, поэтому ее осуществление образует объект правонарушения, предусмотренного  частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 2 Закона № 128-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

По смыслу пункта 4 Положения о лицензировании по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности должны соблюдаться лицензионные требования и условия.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

При этом, как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  (далее - ВАС РФ) от 26.04.2011 № 17013/10, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляемая в обособленном подразделении, не указанном в лицензии в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Иная судебная практика, на которую ссылается в жалобе ответчик,