Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.06.2011 по делу n А82-328/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

06 июня 2011 года

Дело № А82-328/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В., 

при участии в судебном заседании представителя ответчика Успехова Д.В., директора,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.02.2011 по делу № А82-328/2011, принятое  судом в составе судьи Красновой Т.Б.,

по заявлению прокурора Гаврило-Ямского района Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии» (ИНН: 7603033577, ОГРН: 1067603015897)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Гаврило-Ямского района Ярославской области (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 24.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

Общество, не согласившись с решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В жалобе указано, что Общество является ненадлежащим ответчиком. Деятельность по организации и проведению азартных игр осуществлялась оператором Кациевой О.С. в собственных интересах, с превышением своих должностных обязанностей, без извещения руководства Общества, что названным лицом отражено в добровольном сообщении о совершении административного правонарушения, состоявшимся позднее, чем объяснения по административному делу. Однако судом первой инстанции данное обстоятельство во внимание не принято и в удовлетворении ходатайства о вызове Кациевой О.С. в качестве свидетеля необоснованно отказано. Также судом неправомерно не учтены доводы ответчика об истечении срока давности привлечения к административной ответственности, поскольку обнаружено вмененное правонарушение в сентябре 2010 года, что заявителем не оспаривалось и подтверждено вступившим в силу решением суда по другому делу, имеющим преюдициальное значение. Помимо этого, в дополнении к жалобе указано на незаконность решения в части примененной конфискации игровых автоматов в количестве 19 штук. Общество ссылается на то, что собственником данного имущества не является, заявляло ходатайство о привлечении собственника к участию в деле в качестве третьего лица, но в его удовлетворении судом было отказано. Для применения конфискации, как следует из статьи 3.7 КоАП РФ, статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 № 284-О, постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П, необходимо, чтобы привлекаемое к ответственности лицо являлось собственником конфискуемого имущества.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Прокурор отзыв на жалобу не направил, явку представителя в апелляционный суд не обеспечил.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание апелляционного суда проведено без участия представителя заявителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 24.02.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 02.12.2010 прокуратурой Гаврилов-Ямского района Ярославской области с участием сотрудников ГБППРиИАЗ Гаврилов-Ямского РОВД  проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в лотерейном клубе,  расположенном по адресу:  Ярославская обл., г.Гаврилов-Ям, ул.Кирова, д.1г.

В ходе проверочных мероприятий выявлено, что Обществом по указанному адресу проводится два вида лотереи: основная и стимулирующая. Основная лотерея – Всероссийская негосударственная бестиражная денежно-вещевая лотерея «Аладдин» (далее – лотерея «Аладдин») заключается в продаже лотерейных билетов и определении выигрыша на месте, а стимулирующая лотерея основана на принципе последующего розыгрыша лотерейных билетов лотереи «Аладдин», право участвовать в ней возникает при отсутствии в лотерейном билете выигрышной комбинации.

Последующий розыгрыш не выигравших лотерейных билетов проходит на игровом автомате при начислении бонусных очков в размере 40% номинальной стоимости билета с помощью игровой программы, которая основана на принципе случайного определения выигрыша.

Денежные средства от граждан принимаются посредством продажи лотерейных билетов лотереи «Аладдин» по цене 50 рублей. Если билет без выигрыша, гражданину предоставляется возможность использовать игровое оборудование на сумму 20 рублей. По результатам игры в случае выигрыша посетитель вправе забрать выигрыш либо продолжить играть.

Таким образом, участникам лотереи предоставляется возможность игры на игровом оборудовании с возможным денежным выигрышем.

На момент проверки установлен факт предоставления оператором зала клиенту возможности игры на игровом автомате после получения денежных средств в размере 100 рублей и ввода указанной суммы на игровой автомат с помощью ключа, а также наличие в клубе 19 игровых автоматов и 9 терминалов, которые были изъяты.

Директор Общества в объяснениях отрицал осуществление деятельности по проведению лотереи. Также указывал на принадлежность 19 игровых автоматов и 9 терминалов соответственно Андрианову И.Н. и обществу с ограниченной ответственностью «Ирис» (далее – ООО «Ирис»).

Приведенные обстоятельства явствуют из справки, объяснений клиента клуба, операторов клуба, протокола изъятия вещей и документов от 02.12.2010, объяснений директора Общества, представителей ООО «Ирис», Андрианова И.Н. (л.д. 34-46, 52, 66, 77, 53-55, 57-58, 60-61, 63-64, 68-69, 71-72, 74-75).

17.01.2011 Прокурор, считая, что Общество под видом проведения лотереи «Аладдин» фактически проводит азартную игру с использованием игровых автоматов без специального разрешения, в присутствии его законного представителя вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-17).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-203 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления Прокурора руководствовался положениями части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх), Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях). При этом суд, основываясь на материалах дела, признал, что осуществляемая Обществом деятельность правомерно отнесена Прокурором к деятельности по организации азартных игр. Доводы ответчика о добровольном сообщении оператора Кациевой О.С. о совершении административного правонарушения, об истечении давностного срока назначения административного наказания суд отклонил как не свидетельствующие о невозможности привлечения Общества к административной ответственности за выявленное 02.12.2011 правонарушение. Приняв во внимание, что изъятые 9 информационных терминалов принадлежат ООО «Ирис», доказательств того, что с их помощью Общество осуществляло азартную деятельность не представлено, суд счел их подлежащими возврату. Не усмотрев существенных процессуальных нарушений в ходе производства по административному делу, малозначительности совершенного правонарушения, учитывая наличие отягчающего обстоятельства (пункт 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ), суд привлек Общество к административной ответственности в виде штрафа в размере 43 000 рублей с конфискацией 19 игровых автоматов.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя ответчика, проанализировав доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Соответственно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5).

Ярославская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении