Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу n А82-11495/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

19 мая 2011 года

Дело № А82-11495/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 31.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области ОГРН (1027600695154)  

третье лицо: товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" (ОГРН 1087604004069, ИНН 7604127997),

об оспаривании решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" (далее – ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 и пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, закон № 135-ФЗ), и выданного на его основании предписания от 13.09.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" (далее – третье лицо, ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" отказано.

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" с принятым решением суда не согласно в части выводов о правомерности оспариваемого решения ответчика, согласно которому  нарушением антимонопольного законодательства признаны действия Общества по установлению в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008, заключенном с третьим лицом, пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также по уклонению от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы теплопотребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".

По мнению, ОАО «ТГК-2», решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что при заключении договора с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», третьим лицом приняты не были, за урегулированием разногласий ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в суд не обращалось. Поскольку в отношении указанных условий сторонами не было  достигнуто соглашение, то вывод о том, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 установлены в договоре, не соответствует требованиям гражданского законодательства  и не основан на материалах дела. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о необоснованности оспариваемого предписания о внесении изменений в договор.

Общество полагает, что отсутствие соглашения по спорным пунктам договора свидетельствует о невозможности признать в его действиях  нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ в силу недоказанности ущемления или угрозы ущемления интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". По мнению ОАО «ТГК-2», само по себе предложение той или иной редакции не ущемляет и не может ущемлять прав третьего лица.

Обосновывая отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях по установлению в договоре №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.6 и 4.7, заявитель указывает, что по данным пунктам третьим лицом не было предложено никакой редакции, в связи с чем нельзя считать протокол разногласий, направленный ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", предложением привести данные условия в соответствие с действующим законодательством.

Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что  предложенная ОАО  «ТГК-2» редакция пункта 4.3 договора не соответствует, а редакция третьего лица соответствует Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), поскольку редакции данного пункта, предложенные сторонами, регулируют различные ситуации.

Опровергая вывод ответчика о нарушении Обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в недобросовестном уклонении от ответа на письмо третьего лица об отпуске воды для промывки системы отопления многоквартирного дома, уклонении от поставки ресурса для промывки системы отопления, заявитель указывает, что оказание услуг по проведению промывки системы теплоснабжения не является естественно-монопольным видом деятельности, поскольку при проведении промывки один ресурс может быть заменен другим.  Общество также указывает, что промывка является разовым мероприятием и не требует стационарного (прямого) подключения  в отличие от теплоснабжения, которое представляет собой относительно непрерывный процесс, осуществляемый только с использованием тепловой энергии и соответствующей инфраструктуры (присоединенной сети). По мнению Общества, тот факт, что промывка проводится в целях готовности системы к дальнейшему теплоснабжению, не исключает оказания данной услуги в рамках самостоятельного рынка. Заявитель полагает, что при вынесении оспариваемого решения ответчик не провел в установленном порядке анализ конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки и не установил доминирующее положение ОАО «ТГК-2» на данном рынке.

В апелляционной жалобе указано, что наличие технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, установлено антимонопольным органом при отсутствии доказательств возможности оказания данных услуг.

Управление  отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию, занятую в суде первой инстанции, возражает против удовлетворения жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

Ответчик  и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика  и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ответ на заявку  ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» на заключение договора теплоснабжения ОАО «ТГК-2» направило проект договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №1504 от 21.08.2008, предметом которого является поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде поставщиком до точек поставки, указанных в приложении к договору, и оплата принятой энергии покупателем.

Согласно пункту 4.11 договора покупатель обязан самостоятельно до 20 числа текущего месяца производить промежуточный платеж в размере 50% от месячной договорной величины теплопотребления; до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в месяце поставки тепловую энергию и теплоноситель на основании  счета-фактуры, выставленного поставщиком.

В соответствии с пунктом 4.6 договора в случае выхода из строя узла учета приборы учета должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию с оформлением акта повторного допуска в течение 15 дней с момента выхода из строя.

Согласно пункту 4.7 договора в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя расчет количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя производится в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что количество проданных истцу тепловой энергии и теплоносителя определяется по показаниям приборов учета. 

В соответствии с пунктом 4.3. договора при временном отсутствии у покупателя узла учета количество потребленных им тепловой энергии и теплоносителя в расчетом периоде определяется поставщиком пропорционально максимальным расчетным тепловым нагрузкам  (Приложение №1а к договору), на основании показаний приборов узла учета источника теплоты с использованием расчетного метода, предусмотренного разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 3470-010-85 (Приложение №5).

ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» подписало указанный проект договора с протоколом разногласий от 30.10.2008, в соответствии с которым просило изменить условия, в том числе  пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора, привести их в соответствие с требованиями Правил №307.

17.11.2008 ОАО «ТГК-2» направило протокол урегулирования разногласий от 11.11.2008 без учета позиции третьего лица.

24.10.2008 заявитель направил в адрес ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» предупреждение от №1000-10/8288 о наличии задолженности за потребленную тепловую энергию и теплоноситель в сумме 98116, 40 руб., не оплате 50% текущего теплопотребления октября 2008 и о введении ограничения потребления тепловой энергии в случае неоплаты с 30.10.2008 (том 1 л.д. 118).

Также Обществом было направлено уведомление от 23.03.2009 №1000-10/3385 о прекращении потребления тепловой энергии с 12.00 час. 25.03.2009 в связи с отсутствием надлежащим образом оформленных договорных отношений (том 1 л.д. 119).

ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» письмом от 23.03.2009 №418 направило ОАО «ТГК-2» мотивированные возражения по факту введения ограничения потребления тепловой энергии с просьбой подтвердить отзыв уведомления от 23.03.2009 (т. 1 л.д. 120).

Письмом от 03.04.2009 №422 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось к Обществу с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту №1504 (том 1 л.д. 122).

08.09.2009 ОАО «ТГК-2» разрешило третьему лицу промывку системы теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией по адресу: Суздальское шоссе, дом 28, корпус 4.

07.12.2009 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось в УФАС с заявлением на действия Общества при заключении договора поставки тепловой энергии № 1504 от 21.08.2008.

По результатам рассмотрения дела № 03-03/02-10 комиссией Управления принято решение от 13.09.2010, изготовленное в полном объеме 27.09.2010, в соответствии с которым в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившееся в установлении в договоре №1504  от 21.08.2008 заведомо невыгодных (противоречащих действующему законодательству) условий пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 и в отказе от их изменения, в направлении уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 о введении ограничения  (приостановления) поставки тепловой энергии для ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 о введении ограничения потребления тепловой энергии, а также нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившееся в уклонении от заключения договора на поставку ресурса для промывки, уклонении от ответа на обращение третьего лица о пуске ресурса для производства промывки, неисполнении обязанности по ответу в установленный разумный 30-дневный срок на письмо от 03.04.2009.

На основании решения Обществу выдано предписание в срок до 17.10.2010 внести изменения в договор №1504 от 21.08.2008: изложить пункт 4.11 договора в редакции, соответствующей пункту 35 Правил №307, статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, изложить пункты 4.6, 4.7, 4.3 договора в соответствии с пунктами 31, 32, 19, 21 и 22 Правил № 307.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора в редакции ОАО «ТГК-2» противоречат установленным правилам предоставления коммунальных услуг гражданам и ущемляют их интересы, в связи с чем вывод ответчика о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением при заключении договора №1504 от 21.08.2008 путем навязывания (первоначально предложенная редакция и отказ от редакции третьего лица) пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора теплоснабжения в редакции поставщика признан судом первой инстанции обоснованным. Довод заявителя о том, что несогласованные сторонами условия договора не могут свидетельствовать о навязывании последних, не принят судом первой инстанции с учетом имевшего место активного сопротивления поставщика против приведения спорных пунктов в соответствие с законодательством. Судом подтверждено наличие в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося направлении уведомлений от 23.03.2009 и от 24.10.2008. Указывая на законность решения в части признания заявителя нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции исходил из того, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии, так как подключение систем отопления, не прошедших промывку, не допускается.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В