Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А31-9706/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), а для правонарушения, указанного в части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливается лишь выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

В ходе производства по делу об административном правонарушении выясняется событие правонарушения. Также надлежит указывать и в протоколе об административном правонарушении, и в решении о привлечении к административной ответственности норму закона, предусматривающую административную ответственность за совершенное правонарушение (пункт 1 статьи 26.1, часть 2 статьи 28.2, пункт 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ и пункт 2 части 3 статьи 206 АПК РФ).

В силу частей 1, 2 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Изложенное позволяет сделать вывод, что виновное противоправное деяние и норма ответственности подтверждаются составлением протокола об административном правонарушении, а устанавливаются при рассмотрении дела судьей, органом, должностным лицом.

Данный вывод не противоречит разъяснениям в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ № 10, согласно которым в случае неправильной квалификации совершенного правонарушения в заявлении административного органа или протоколе об административном правонарушении суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.12.2010 отражен факт передачи посетителями с целью игры в азартные игры и получения выигрыша администратору Клуба денежных средств, осуществления администратором Клуба приема указанных денежных средств и  выдачи кассового чека, обеспечения доступа к игровой программе посредством компьютерного оборудования, осуществления посетителями Клуба игры, выдачи администратором Клуба выигрыша одному из посетителей с учетом набранных в игровой программе очков.  

Иным представленным в дело документам указанные обстоятельства не противоречат.  

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5).

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, исходя из системного толкования норм Закона об азартных играх, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Аргумент жалобы о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр в перечне лицензируемых видов деятельности в Законе о лицензировании не указана, с учетом вышеприведенного толкования Закона об азартных играх, несостоятелен. 

Закон об азартных играх, определяя правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр, устанавливает в статье 4 основные понятия, характеризующую такую деятельность, а в статье 5 – ограничения при ее осуществлении.

Из названных статей Закона об азартных играх усматривается, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права. Для проведения азартной игры может использоваться игровое оборудование. Запрещена организация и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Таким образом, основным признаком деятельности по организации и проведению азартных игр, регулируемой Законом об азартных играх, является наличие соглашения о выигрыше.

Поскольку представленные в дело доказательства позволяют установить наличие на момент проверки соглашения о выигрыше, выплату выигрыша посетителю Клуба, отсутствие в действиях посетителей и администратора Клуба непосредственной направленности на получение-оказание телематических услуг, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Обществом фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

Документами дела не подтверждено, что ответчиком были приняты надлежащие меры к выполнению установленного законом запрета на организацию азартных игр вне игорных зон.

Указание в жалобе на наличие договора от 22.04.2010 и выполнение функций субагента несостоятельно. Данный договор предусматривает исчерпывающий перечень действий субагента по поддержанию сервиса Di-Pay: регистрация клиентов в системе, направление запроса на доступ клиента в систему, внесение денежных средств клиента (пункты 2.1, 3.2, приложение № 4). Выплата денежных средств клиентам в перечне действия субагента не названа. Между тем, предметом договора поручения от 22.04.2010, заключенного между Обществом (Поверенный) и Limited Liaility Company Deltainvest Limited (Доверитель),  является обязанность Поверенного от имени и за счет Доверителя совершать юридически значимые действия по передаче денежных средств Доверителя указанному в заявке третьему лицу на основании заключенного с таким лицом договора купли-продажи в рамках сервиса платежной системы Di-Pay (пункт 1.1; л.д. 60-62). По своему правовому регулированию проведение игр и пари не относится к обязательствам купли-продажи. С учетом указанного, выдача клиенту Клуба денежных средств в рамках сервиса Di-Pay возможна при наличии заключенного договора купли-продажи, а не в порядке выдачи денежных средств по результатам игры в Клубе.

Следовательно, осуществление в Костромской области деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, наличие которого в действиях Общества следует признать доказанным.

Существенных нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении не допущено.

Нарушение срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении к таковым не относится.

Ссылка в дополнении к жалобе, что при составлении протокола осмотра помещений от 07.12.2010 законному представителю юридического лица не разъяснялись права и обязанности, неосновательна, так как при совершении данного процессуального действия закон требует присутствия представителя юридического лица, не указывая на необходимость разъяснения ему прав и обязанностей (статья 27.8 КоАП РФ).

Оспариваемое решение принято в пределах давностного строка, при отсутствии обстоятельств, исключающих возможность привлечения ответчика к административной ответственности, малозначительности совершенного деяния, с соблюдением правил КоАП РФ о назначении наказания, установленных в главе 4 АПК РФ.

Таким образом, Арбитражный суд Костромской области сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нормы материального права применил правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

С учетом указанного жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ». Поэтому судебные расходы в указанной части апелляционным судом не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011  по делу № А17-9706/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тематик» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Т.В. Лысова

Судьи                         

А.В. Караваева

Г.Г. Перминова