Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А31-9706/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 мая 2011 года

Дело № А31-9706/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тематик»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 по делу № А31-9706/2010, принятое судом в составе судьи Стрельниковой О.Н., 

по заявлению прокурора города Костромы

к обществу  с ограниченной ответственностью «Тематик» (ИНН: 4401043922, ОГРН: 1044408617956)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

 

прокурор города Костромы (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Тематик» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 21.02.2011 заявление удовлетворено.

Общество, не согласившись с решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить.

В жалобе указано, что суд первой инстанции фактически отклонил заявленные требования о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, переквалифицировав его действия на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При этом, считая, что имеющиеся в деле доказательства достаточны для переквалификации, основываясь на пункте 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), суд признал, что ответчик осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр, не получив соответствующую лицензию. Однако в вышеназванный закон внесены изменения, исключающие указанную деятельность из перечня лицензируемых видов деятельности. Кроме того, ни Прокурором, ни судом не изучалась хозяйственная деятельность Общества в части  направленности на организацию заключения соглашений о выигрыше на возмездной основе. Ответчик извлекает прибыль от предоставления телематических услуг, является субагентом системы расчетов  Di-Pay и не имеет каких-либо соглашений с владельцами электронных ресурсов, предоставляющих посетителям  возможность участия в азартных играх. Общество, оказывая телематические услуги по доступу к сети Интернет, не может ограничивать или каким-то иным образом влиять на направление доступа, избираемого потребителем, также система расчетов не интересуется законностью совершаемых клиентом сделок. В обязанности субагента системы расчетов, которым является Общество, входит регистрация новых клиентов, обеспечение отражения пополнения электронного депозита пользователя при внесении средств через кассу абонента, а при отказе  потребителя от услуги – ликвидация электронного депозита клиента с выдачей ему на руки наличными денежными средствами суммы, содержащейся на депозите на момент его закрытия. Каким образом произошло изменение размера депозита, Общество не знает, поскольку его доступ к административной части системы расчетов ограничен принципалом – владельцем системы расчетов  Di-Pay. С учетом этого, ответчик считает выводы решения ошибочными.  

Помимо этого, в уточнении к апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что при вынесении решения суд не выяснил законность процессуальных документов, на которых основано постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, не выяснил, соблюдены ли права привлекаемого к ответственности лица и сроки производства по делу об административном правонарушении. В частности, при составлении протокола осмотра помещений от 07.12.2010 представителю Общества не были разъяснены его права и обязанности.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили. Ответчик ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено без участия представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 07.12.2010 прокуратурой города Костромы с привлечением сотрудников ЦБПСПРиАЗ н/п УВД по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о связи проведена проверка деятельности принадлежащего Обществу Интернет-клуба «Золотая антилопа» (далее – Клуб), расположенного в арендуемом помещении по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 97, н/п 175 (л.д. 46-48).

В ходе проверки установлено, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, имеет лицензию от 01.07.2009 № 68714 на предоставление телематических услуг связи, разместило в помещении Клуба 15 компьютеров с доступом к сети Интернет, которые подключены через локальную сеть к главному компьютеру, расположенному за стойкой администратора (л.д. 49-51).

Процесс деятельности Клуба происходит следующим образом. Посетитель  передает, а администратор принимает денежные средства, устанавливая при помощи программного обеспечения главного компьютера единицы Интернет-трафика. Затем посетитель выбирает один из свободных терминалов, на котором одним из предложенных сервисов является приложение, направленное на возможность игры в различные азартные игры с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств. Зачисленные администратором единицы Интернет-трафика отражаются в игровом поле «Кредит» названного приложения, посетитель при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться игра. После нажатия клавиши «Старт» запускается игровая программа, картинки на дисплее терминала меняются, а после их остановки в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш. По требованию посетителя администратор выдает ему выигрыш, равный значению игрового поля «Кредит» из расчета 1 очко в поле=1 рублю РФ, обнуляет при помощи главного компьютера игровое поле «Кредит».

Об этом свидетельствуют, в том числе акт проверки от 07.12.2010, объяснения опрошенных в ходе проверки посетителей Клуба, указавших, что в Клуб пришли с целью игры в азартные игры и выигрыша денежных средств, получили в подтверждение передачи денежных средств администратору кассовый чек. Одним из посетителей игра была завершена с выигрышем, который был выдан администратором (л.д. 19-38, 63).

Относительно выданной посетителям Клуба квитанции Прокурор выявил  нарушение требований пункта 41 Правил оказания телематических услуг связи (далее – Правила о телематических услугах), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575, - отсутствие сведений о реквизитах оператора связи, об абоненте, расчетном периоде, за который выставлен счет, номере лицевого счета абонента, о суммарном количестве оказанных телематических услуг связи за расчетный период и период оказания телематических услуг связи, а также объем каждой телематической услуги связи, оказанной абоненту, виды оказанных телематических услуг связи.

Из пояснений директора Общества следует, что деятельность Клуба заключается в организации досуга посредством предоставления различным пользователям услуги сети «Интернет», стоимость которой составляет 200 рублей за 1 час Интернет-трафика. Кроме того, посетители имеют право завести интернет-деньги на сайт системы Di-Pay, а также вывести их оттуда (л.д. 39-40).

Общество (далее – Субагент) по субагентскому договору от 22.04.2010 № 000496 (далее – договор от 22.04.2010), заключенному с обществом с ограниченной ответственностью «Е Стар» (далее – Агент), которое действует от имени и в интересах компании Limited Liaility Company Deltainvest Limited во исполнение условий агентского договора от 18.05.2009 № 5.509, приняло на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет Агента действия по обслуживанию системы электронных расчетов Di-Pay (л.д. 54-59).

Прокурор, учитывая приведенные обстоятельства, пришел к выводу, что ответчик, выступая в отношениях с посетителями Клуба в качестве оператора связи, нарушил лицензионное условие - законодательство о связи. В частности, пункт  3, подпункт «а» пункта 26, пункт 41  Правил о телематических услугах, пункт 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 87 от 18.02.2005, пункт 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх); допустил организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, выдачу квитанции за оказанные услуги связи без указания предусмотренных для счета за услуги связи сведений.

В связи с этим Прокурор вынес в отношении Общества  при участии его законного представителя постановление от 29.12.2010 о возбуждении дела  об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, направил в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  в Арбитражный суд Костромской области заявление о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-18).

Суд первой инстанции, проанализировав документы дела, основываясь на положения Закона о лицензировании, Закона об азартных играх, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.2006 № 441-О, пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 10), статьях 1.5, 2.1, 2.9, 26.2 КоАП РФ, пришел к выводу, что в деятельности, осуществляемой Обществом, имеются признаки организации и  проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, а соответствующая лицензия отсутствует, что свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В части выдачи посетителю Клуба оформленной ненадлежащим образом квитанции, суд указал, что в данном случае была произведена не оплата услуг связи. Не выявив процессуальных нарушений, исключающих привлечение к ответственности, малозначительности совершенного правонарушения, отягчающих и смягчающих обстоятельств, суд назначил ответчику штраф в размере 40 000 рублей, по низшему пределу санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных административным органом в ходе административного производства соответствующих доказательств - протокола об административном правонарушении, иных протоколов, предусмотренных КоАП РФ, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаний потерпевшего, свидетелей, заключений эксперта, иных документов, а также показаний специальных технических средств, вещественных доказательств. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (части 2, 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Статья 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за правонарушения в области лицензируемой предпринимательской деятельности, в том числе в части 2 - за осуществление подобного рода деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), в части 3 - за осуществление подобного рода деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Апелляционная инстанция полагает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости в рассматриваемой ситуации квалифицировать выявленное в действиях Общества правонарушение по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, основываясь на следующем.

Объектом данных правонарушений являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).

Объективная

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А82-1076/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)  »
Читайте также