Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А31-9706/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 мая 2011 года

Дело № А31-9706/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тематик»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 по делу № А31-9706/2010, принятое судом в составе судьи Стрельниковой О.Н., 

по заявлению прокурора города Костромы

к обществу  с ограниченной ответственностью «Тематик» (ИНН: 4401043922, ОГРН: 1044408617956)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Костромы (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Тематик» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 21.02.2011 заявление удовлетворено.

Общество, не согласившись с решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить.

В жалобе указано, что суд первой инстанции фактически отклонил заявленные требования о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, переквалифицировав его действия на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При этом, считая, что имеющиеся в деле доказательства достаточны для переквалификации, основываясь на пункте 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), суд признал, что ответчик осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр, не получив соответствующую лицензию. Однако в вышеназванный закон внесены изменения, исключающие указанную деятельность из перечня лицензируемых видов деятельности. Кроме того, ни Прокурором, ни судом не изучалась хозяйственная деятельность Общества в части  направленности на организацию заключения соглашений о выигрыше на возмездной основе. Ответчик извлекает прибыль от предоставления телематических услуг, является субагентом системы расчетов  Di-Pay и не имеет каких-либо соглашений с владельцами электронных ресурсов, предоставляющих посетителям  возможность участия в азартных играх. Общество, оказывая телематические услуги по доступу к сети Интернет, не может ограничивать или каким-то иным образом влиять на направление доступа, избираемого потребителем, также система расчетов не интересуется законностью совершаемых клиентом сделок. В обязанности субагента системы расчетов, которым является Общество, входит регистрация новых клиентов, обеспечение отражения пополнения электронного депозита пользователя при внесении средств через кассу абонента, а при отказе  потребителя от услуги – ликвидация электронного депозита клиента с выдачей ему на руки наличными денежными средствами суммы, содержащейся на депозите на момент его закрытия. Каким образом произошло изменение размера депозита, Общество не знает, поскольку его доступ к административной части системы расчетов ограничен принципалом – владельцем системы расчетов  Di-Pay. С учетом этого, ответчик считает выводы решения ошибочными.  

Помимо этого, в уточнении к апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что при вынесении решения суд не выяснил законность процессуальных документов, на которых основано постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, не выяснил, соблюдены ли права привлекаемого к ответственности лица и сроки производства по делу об административном правонарушении. В частности, при составлении протокола осмотра помещений от 07.12.2010 представителю Общества не были разъяснены его права и обязанности.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили. Ответчик ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено без участия представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 07.12.2010 прокуратурой города Костромы с привлечением сотрудников ЦБПСПРиАЗ н/п УВД по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о связи проведена проверка деятельности принадлежащего Обществу Интернет-клуба «Золотая антилопа» (далее – Клуб), расположенного в арендуемом помещении по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 97, н/п 175 (л.д. 46-48).

В ходе проверки установлено, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, имеет лицензию от 01.07.2009 № 68714 на предоставление телематических услуг связи, разместило в помещении Клуба 15 компьютеров с доступом к сети Интернет, которые подключены через локальную сеть к главному компьютеру, расположенному за стойкой администратора (л.д. 49-51).

Процесс деятельности Клуба происходит следующим образом. Посетитель  передает, а администратор принимает денежные средства, устанавливая при помощи программного обеспечения главного компьютера единицы Интернет-трафика. Затем посетитель выбирает один из свободных терминалов, на котором одним из предложенных сервисов является приложение, направленное на возможность игры в различные азартные игры с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств. Зачисленные администратором единицы Интернет-трафика отражаются в игровом поле «Кредит» названного приложения, посетитель при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться игра. После нажатия клавиши «Старт» запускается игровая программа, картинки на дисплее терминала меняются, а после их остановки в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш. По требованию посетителя администратор выдает ему выигрыш, равный значению игрового поля «Кредит» из расчета 1 очко в поле=1 рублю РФ, обнуляет при помощи главного компьютера игровое поле «Кредит».

Об этом свидетельствуют, в том числе акт проверки от 07.12.2010, объяснения опрошенных в ходе проверки посетителей Клуба, указавших, что в Клуб пришли с целью игры в азартные игры и выигрыша денежных средств, получили в подтверждение передачи денежных средств администратору кассовый чек. Одним из посетителей игра была завершена с выигрышем, который был выдан администратором (л.д. 19-38, 63).

Относительно выданной посетителям Клуба квитанции Прокурор выявил  нарушение требований пункта 41 Правил оказания телематических услуг связи (далее – Правила о телематических услугах), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575, - отсутствие сведений о реквизитах оператора связи, об абоненте, расчетном периоде, за который выставлен счет, номере лицевого счета абонента, о суммарном количестве оказанных телематических услуг связи за расчетный период и период оказания телематических услуг связи, а также объем каждой телематической услуги связи, оказанной абоненту, виды оказанных телематических услуг связи.

Из пояснений директора Общества следует, что деятельность Клуба заключается в организации досуга посредством предоставления различным пользователям услуги сети «Интернет», стоимость которой составляет 200 рублей за 1 час Интернет-трафика. Кроме того, посетители имеют право завести интернет-деньги на сайт системы Di-Pay, а также вывести их оттуда (л.д. 39-40).

Общество (далее – Субагент) по субагентскому договору от 22.04.2010 № 000496 (далее – договор от 22.04.2010), заключенному с обществом с ограниченной ответственностью «Е Стар» (далее – Агент), которое действует от имени и в интересах компании Limited Liaility Company Deltainvest Limited во исполнение условий агентского договора от 18.05.2009 № 5.509, приняло на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет Агента действия по обслуживанию системы электронных расчетов Di-Pay (л.д. 54-59).

Прокурор, учитывая приведенные обстоятельства, пришел к выводу, что ответчик, выступая в отношениях с посетителями Клуба в качестве оператора связи, нарушил лицензионное условие - законодательство о связи. В частности, пункт  3, подпункт «а» пункта 26, пункт 41  Правил о телематических услугах, пункт 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 87 от 18.02.2005, пункт 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх); допустил организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, выдачу квитанции за оказанные услуги связи без указания предусмотренных для счета за услуги связи сведений.

В связи с этим Прокурор вынес в отношении Общества  при участии его законного представителя постановление от 29.12.2010 о возбуждении дела  об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, направил в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  в Арбитражный суд Костромской области заявление о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-18).

Суд первой инстанции, проанализировав документы дела, основываясь на положения Закона о лицензировании, Закона об азартных играх, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.2006 № 441-О, пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 10), статьях 1.5, 2.1, 2.9, 26.2 КоАП РФ, пришел к выводу, что в деятельности, осуществляемой Обществом, имеются признаки организации и  проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, а соответствующая лицензия отсутствует, что свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В части выдачи посетителю Клуба оформленной ненадлежащим образом квитанции, суд указал, что в данном случае была произведена не оплата услуг связи. Не выявив процессуальных нарушений, исключающих привлечение к ответственности, малозначительности совершенного правонарушения, отягчающих и смягчающих обстоятельств, суд назначил ответчику штраф в размере 40 000 рублей, по низшему пределу санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных административным органом в ходе административного производства соответствующих доказательств - протокола об административном правонарушении, иных протоколов, предусмотренных КоАП РФ, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаний потерпевшего, свидетелей, заключений эксперта, иных документов, а также показаний специальных технических средств, вещественных доказательств. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (части 2, 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Статья 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за правонарушения в области лицензируемой предпринимательской деятельности, в том числе в части 2 - за осуществление подобного рода деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), в части 3 - за осуществление подобного рода деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Апелляционная инстанция полагает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости в рассматриваемой ситуации квалифицировать выявленное в действиях Общества правонарушение по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, основываясь на следующем.

Объектом данных правонарушений являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).

Объективная