Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 по делу n А82-11623/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 мая 2011 года

Дело № А82-11623/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В, Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2011 по делу № А82-11623/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (ИНН: 2107604241578, ОГРН 1027600680744)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: открытое акционерное общество «Стройдеталь»,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (правопреемник – ООО «Яррегионгаз) (далее – заявитель, Общество)  обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление)  о признании недействительными  решения  и предписания Управления  по делу № 03-03/111-09 от  17.08.10 (в полном объеме изготовлено -  31.08.10).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечено открытое акционерное общество «Стройдеталь» (далее – третье лицо, ОАО «Стройдеталь») (л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.  В апелляционной жалобе заявитель указывает, что содержание постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 15.06.2010 № 325/10 по делу № А32-25198/2008-63/301 неправомерно предрешает результаты рассмотрения дела; неустойка вне зависимости от порядка ее исчисления, не может относиться к категории невыгодного или ущемляющего условия, что неоднократно подтверждалось судебной практикой; коэффициенты по пункту 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила поставки газа)  являются элементом ценообразования, порядок применения которых не распространяется на население и коммунально-бытовых потребителей, тогда как коэффициенты по пункту 3.5 договора рассматриваются в качестве обеспечительной меры, которая поддерживает дисциплину газопотребления и применяется исключительно на договорной основе в случае нарушения принятых ранее обязательств; покупатель требовал изменить уже заключенный и действующий более двух лет договор; отказ в оставлении  пункта 3.5 договора в редакции покупателя не являлся предметом обращения ОАО «Стройдеталь в Управление; условиями договора предусмотрен штраф за суммарный объем газа, выбранный сверх месячного договорного объема; допустимость месячного превышения объема императивно не предусмотрена; предписание, направленное заявителю после истечения установленного в нем срока не имеет юридической силы; в предписании Управления указаны действия, которые не определены в решении ответчика; предписание противоречит пункту части 1 статьи 23, части 4 статьи 41, статье 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон о защите конкуренции).

Ответчик и третье лицо  отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела откладывалось на 05.05.2011 в 16 часов 00 минут, о чем стороны и третье лицо надлежащим образом извещены.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела продолжено в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, приказом Управления от 08.12.2000 № 51 общество с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (далее – ООО «Яррегионгаз»)  включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности "оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению" с долей на рынке более 65%.

18.07.2007 между ООО «Яррегионгаз» и ОАО «Стройдеталь» заключен договор поставки газа (далее – договор поставки газа от 18.07.2007). По условиям  данного договора поставщик обязуется поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами газ. Ежегодный плановый объем поставки газа с разбивкой по кварталам составляет: 3670000 куб. м. в год, в первом квартале - 1270000 куб.м., во втором квартале – 660000 куб.м., в третьем квартале – 480000 куб.м., в четвертом квартале – 1260000 куб.м. Поставка газа в объемах, сверх указанных в настоящем договоре, осуществляется на основании других договоров, заключаемых на иных условиях (пункт 2.1); суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки, и устанавливается в приложении № 1 к договору (пункт 2.2); штраф за суммарный объем газа, выбранный ОАО «Стройдеталь» сверх суточного договорного объема, за все сутки поставки, рассчитываемый следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2. настоящего договора; в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2. настоящего договора. В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в Российской Федерации в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года (пункт 3.5); стоимость суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 настоящего договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5 согласно пункту 17 Правил поставки газа  (л.д. 18-21).

ОАО «Стройдеталь» направило в адрес ООО «Яррегионгаз» протокол разногласий, согласно которому третье лицо предлагало, в том числе изложить пункт 3.5 договора в редакции пункта 17 Правил поставки газа  (л.д. 25-26).

06.09.2007 на указанный протокол разногласий ООО «Яррегионгаз» ответило протоколом согласования разногласий, в котором не согласилось с редакцией пункта 3.5,  предложенной ОАО «Стройдеталь»  (далее – протокол согласования разногласий от 06.09.2007) (л.д. 27).

Указанный протокол согласования разногласий подписан ОАО «Стройдеталь» с учетом протокола урегулирования разногласий, в соответствии с которым, ОАО «Стройдеталь» предлагало принять условия пункта 3.5 договора в редакции пункта 17 Правил поставки газа (л.д. 28).

30.10.2007 ОАО «Стройдеталь» и ООО «Яррегионгаз»  подписан протокол согласования условий договора поставки газа, согласно которому пункт 3.5 договора поставки изложен в следующей редакции: «Штраф за суммарный объем газа, выбранный сверх месячного договорного объема, рассчитывается с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора» (л.д. 29).

23.10.2009 в Управление поступило заявление ОАО «Стройдеталь» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Яррегионгаз»,  выразившегося, в том числе  в неправомерном применении повышающего коэффициента 1,5 к цене на газ (л.д. 63). 

30.11.2009 ООО «Яррегионгаз» направил в адрес  ОАО «Стройдеталь» дополнительное соглашение к договору поставки газа от 18.07.07 (л.д. 33-34). Указанное соглашение со стороны ОАО «Стройдеталь» подписано с протоколом разногласий, согласно которому ОАО «Стройдеталь» предложило изложить пункт 3.5 договора в редакции пункта 17 Правил поставки газа (л.д. 31-32).

03.02.2010 ООО Яррегионгаз» направил в адрес ОАО «Стройдеталь» протокол согласования  разногласий к дополнительному соглашению от 30.11.2009, в котором отказалось изложить пункт 3.5 договора в редакции,  предложенной ОАО «Стройдеталь»  (далее – протокол согласования разногласий от 03.02.2010) (л.д. 102-103).

31.08.2010 Управление приняло решение, согласно которому ООО «Яррегионгаз» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции (далее – решение Управления от 31.08.2010). В данном решении указано, что в соответствии с условиями договора коэффициенты, предусмотренные пунктом 3.5. указного договора действуют наряду с коэффициентами, предусмотренными пунктом 17 Правил поставки газа и пункта 5.3.2 данного договора;  условие пункта 3.5 договора применяется при тех же обстоятельствах, что и коэффициенты, повышающие стоимость газа, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа. При этом они увеличивают стоимость газа по сравнению с коэффициентами, установленными пунктом 17 Правил поставки газа. Таким образом, указанное условие является заведомо невыгодным, противоречащим установленному порядку ценообразования, установленному Правилами поставки газа; правовые последствия отбора газа сверх договорных объемов полностью очерчены в пункте 17 Правил поставки газа, введение иных, дополнительных санкций является неправомерным; действия ООО «Яррегионгаз» по отказу от исключения из договора поставки газа невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, направлению протокола разногласий от 06.09.2007, отказу от исключения невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафного коэффициента 1,5, направление протокола согласования разногласий от 03.02.2010, образуют состав нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции (л.д. 11-16).

31.08.2010 Управлением выдано предписание, в соответствии с которым на ООО «Яррегионгаз» возложена обязанность в срок до 17.09.2010 повторно рассмотреть протокол разногласий к дополнительному соглашению от 30.11.2009 к договору поставки газа от 18.07.2007 в части пункта 3.5 с учетом того факта, что условие пункта 3.5 договора применяется при тех же обстоятельствах, что и коэффициенты, повышающие стоимость газа, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа (далее – предписание Управления от 31.08.2010) (л.д. 17).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 31.08.2010, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемое решение и предписание Управления  не противоречат законодательству, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно положениям пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 4).

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 №  69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения,