Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А82-13988/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Апелляционная инстанция, исходя из вышеприведенного толкования Закона об азартных играх, находит несостоятельным довод жалобы со ссылкой на Закон о лицензировании о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр и пари лицензированию не подлежит и поэтому в действиях Общества отсутствует объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Также не исключает наличия в действиях Общества противоправного деяния и то, что по адресу: Костромская область, Красносельский район, п. Красное-на-Волге, ул. Советская, д.18в, находится принадлежащий Обществу Лотерейный клуб, равно как и имеющиеся в деле сведения о функциях оператора лотереи «Алладин» согласно контракту на оказание услуг от 04.03.2009, об утверждении условий проведения региональной негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Бонус» (л.д. 56-62, 100-102).

Данное обстоятельство суд первой инстанции оценил с учетом правового регулирования деятельности по организации азартных игр и деятельности по организации лотерей, специфики применяемого в указанных сферах оборудования, порядка проведения игры, действий участвующих в ней лиц, определения выигрыша.

Анализ положений Закона об азартных играх и Закона о лотереях позволяет заключить, что игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата, на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации на оборудовании, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием. Игровой же автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов.

Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Принимая во внимание изложенное и собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно указал, что Обществом под прикрытием деятельности по реализации билетов лотереи осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В деле отсутствуют доказательства и ответчиком в жалобе не приведены доводы, опровергающие вышеуказанный вывод и свидетельствующие о соблюдении требований действующего законодательства при фактическом осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе о том, что Общество в момент обнаружения вмененного правонарушения действовало в соответствии с Законом о лотереях.

В связи с этим апелляционная инстанция полагает, что вина Общества установлена и заключается в том, что оно не приняло надлежащих мер к выполнению установленного законом запрета  на организацию азартных игр вне игорных зон.

Следовательно, осуществление в Костромской области деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, наличие которого в действиях Общества следует признать доказанным.

Относительно аргументов ответчика о существенных нарушениях  установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении апелляционный суд приходит к следующему выводу.

Постановление от 06.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении, которое в силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ и по смыслу статьи 28.2 КоАП РФ удостоверяет факт совершения административного правонарушения и должно быть составлено с учетом определенных требований, вынесено в отсутствие законного представителя Общества либо иного уполномоченного надлежащим образом лица.

Из положений частей 2 - 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола, что применимо и к вынесению постановления, производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем в протоколе делается запись; законному представителю предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Таким образом, закон позволяет составить протокол об административном правонарушении или вынести постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении юридического лица в случае неявки его законного представителя при надлежащем извещении последнего об указанном процессуальном действии. 

Документами дела подтверждено, что Обществу в порядке уведомления о вынесении постановления от 06.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении направлялась телеграмма по его юридическому адресу. Данный способ извещения привлекаемого к ответственности лица о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является допустимым.

Из материалов дела усматривается, что заявитель при вынесении вышеупомянутого постановления располагал сведениями о невручении ответчику телеграммы. При этом названные в уведомлении оператора связи причины невручения позволяют считать, что по юридическому адресу нахождение Общества не было установлено, поэтому признаются объективными.

Ссылки в жалобе на то, что телеграмма не была получена Обществом по непонятным для него причинам, бездоказательны, факт принятия надлежащих мер к получению направляемой в адрес Общества по его юридическому адресу корреспонденции не подтвержден.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция полагает, что заявитель с соблюдением требований КоАП РФ уведомил ответчика о времени и месте вынесения постановления от 06.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении, считать данное лицо не извещенным об указанном процессуальном действии оснований не имеется.

Процессуальные гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, обеспечиваются также при рассмотрении дела (часть 2 статьи 25.1, часть 1 статьи 29.4 КоАП РФ), в том числе в арбитражном суде с учетом норм АПК РФ о судебных извещениях.

Доводы жалобы о неизвещении Общества судом первой инстанции о дате и времени рассмотрения настоящего административного дела не находят своего подтверждения.  

В ходе судебного разбирательства Общество признано надлежаще извещенным, что представляется обоснованным в силу требований части 1 статьи 123 АПК РФ и с учетом наличия в деле уведомления о вручении заказного письма, направленного по юридическому адресу Общества с определением от 24.12.2010.

Указание в жалобе на то, что упомянутое судебное извещение получено бывшим работником Общества, отклоняется, поскольку не представлено доказательств того, что в данном случае при принятии со стороны Общества должных мер в части пользования услугами связи последние были оказаны ненадлежащим образом.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция полагает, что имеющиеся в деле доказательства позволяют  считать, что при производстве по административному делу в отношении Общества не допущены существенные процессуальные нарушения, предприняты отвечающие требованиям действующего законодательства меры для предоставления Обществу возможности реализовать гарантированное законом право на участие в административном производстве.

В связи с этим представляется, что принцип всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в настоящем споре соблюден.

Оспариваемое решение принято при полном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств, правильном применении норм материального права, в пределах давностного строка, при отсутствии обстоятельств, исключающих возможность привлечения ответчика к административной ответственности, признаков малозначительности совершенного деяния, с соблюдением правил КоАП РФ о назначении наказания.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Следовательно, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы Общества у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ». Оснований для рассмотрения вопроса о судебных расходах в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2011  по делу № А82-13988/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии» –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Т.В. Лысова

Судьи                         

А.В. Караваева

Г.Г. Перминова