Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А17-4819/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются такому участнику в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта.

Государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе или при проведении закрытого аукциона со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.

При непредставлении заказчику таким участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

Частью 4 статьи 38 Закона о размещении заказов предусмотрено, что если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что во исполнение требований вышеприведенных норм права, а также положений документации об аукционе Общество, являющееся участником аукциона, подавшим единственную заявку на участие в аукционе, в целях заключения муниципального контракта представило муниципальному заказчику договор банковской гарантии от 04.06.2010, заключенный с Акционерным коммерческим банком «Акция» (ОАО) (л.д.  39).

Проанализировав содержание договора, Управление благоустройства администрации города Иваново пришло к выводу, что Общество не исполнило обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта, предусмотренную документацией об аукционе.

Данный вывод следует признать обоснованным, поскольку из текста представленного договора следует, что возникающее из него обязательство гаранта представить Обществу кредит для уплаты муниципальному заказчику, не соответствует понятию банковской гарантии, предусмотренному статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Изложенные в апелляционной жалобе Общества доводы о том, что исходя из особенностей предмета контракта, который предусматривает обязательство заявителя выполнить работы по ликвидации стихийных свалок на территории г.Иваново, и не содержит положений о внесении заказчиком авансовых платежей, в рассматриваемом случае банковская гарантия не может выступать способом обеспечения исполнения обязательства, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с положениями документации об аукционе участник аукциона самостоятельно определяет конкретный способ обеспечения исполнения обязательств из следующих видов обеспечения: банковской гарантии, договора поручительства, залога денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта, установленного в документации об аукционе. Обеспечение исполнения в виде страхования ответственности по контракту не допускается.

При этом 07.06.2010 ООО «РосПромСтрой» предоставило заказчику  заключенный с Акционерно-коммерческим банком «Акция» (ОАО) договор банковской гарантии, который таковым по природе возникающих из него обязательств не является. Соответственно, полагая, что банковская гарантия не может выступать обеспечением исполнения муниципального контракта, предметом которого является выполнение работ, Общество имело возможность выбрать соответствующий способ исполнения обязательства и в силу части 6 статьи 36 Закона №94-ФЗ и пункта 7.1.3 раздела 1.2 «Общие условия проведения аукциона» документации об аукционе обязано было предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в срок до 07.06.2010, поскольку обязательным условием, предваряющим заключение контракта, в том случае если документация об аукционе предусматривает обеспечение его исполнения, является предоставление такого обеспечения. Поскольку иного обеспечения исполнения контракта Обществом представлено не было, то заказчик обоснованно пришел к выводу, что требование о предоставлении обеспечения как обязательное условие заключения контракта не исполнено, в связи с чем признал Общество уклонившимся от заключения муниципального контракта, о чем составил оспариваемый протокол от 08.06.2010.

Оценивая довод заявителя о том, что обязательство подрядчика по муниципальному контракту состоит в выполнении работ и не является денежным, в связи с чем не может быть обеспечено банковской гарантией, апелляционный суд учитывает, что проектом муниципального контракта предусмотрена ответственность подрядчика за некачественное выполнение работ в виде штрафа в размере 1% от цены контракта, за нарушение установленных сроков устранения обнаруженных недостатков в выполненной работе в виде пени в размере 0,5 % от цены контракта за каждый день просрочки, что не исключает возможность обеспечения исполнения данных обязательств с использованием банковской гарантии.  

Решение УФАС об отказе во включении в реестр недобросовестных  поставщиков сведений о заявителе от 28.07.2010, на которое Общество ссылается в апелляционной жалобе, было предметом исследования в суде первой инстанции и получило надлежащую оценку как не свидетельствующее о незаконности  оспариваемого решения ответчика.

Полномочия Федеральной антимонопольной службы исчерпывающим образом определены Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331. Принятие решений о признании участников аукциона уклонившимися от заключения контракта к числу полномочий данного органа государственной власти указанным нормативным правовым актом не отнесено.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что часть 5 статьи 19 Закона №94-ФЗ предусматривает возможность заказчика направить любые документы, свидетельствующие об отказе единственного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие  в аукционе в антимонопольный орган, который рассматривает вопрос о наличии оснований для включения сведений о таком субъекте в реестр недобросовестных поставщиков. В рассматриваемом случае заявитель был признан уклонившимся от заключения контракта не в связи  с направлением им уведомления об отказе от заключения контракта либо с вынесением судом решения о понуждении участника к заключению контракта, а в связи с оценкой договора банковской гарантии как не отвечающего требованиям закона к такому виду договора, которая отражена в оспариваемом протоколе. Таким образом, муниципальный заказчик принял решение о признании Общества уклонившимся от заключения муниципального контракта  в соответствии с частью 6 статьи 36 Закона № 94-ФЗ.

Кроме того, в решении УФАС об отказе во включении в реестр недобросовестных  поставщиков сведений о заявителе от 28.07.2010, на которое указано в апелляционной жалобе, антимонопольный орган приходит к выводу, что заказчик, признав ООО "РосПромСтрой" уклонившимся от заключения контракта, формально поступил правомерно. Иной оценки протокола от 08.06.2010 в указанном акте антимонопольного органа не имеется.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя о признании незаконным решения Управления благоустройства администрации г. Иваново, оформленного протоколом от 08.06.2010, которым ООО «РосПромСтрой» признано уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от  20.12.2010 по делу №А17-4819/2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "РосПромСтрой" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина уплачена заявителем при подаче жалобы, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от  20.12.2010 по делу №А17-4819/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  "РосПромСтрой"  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Перминова

Судьи                         

                            А.В. Караваева

                       Т.В. Лысова