Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 по делу n А82-9050/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 марта 2011 года

Дело № А82-9050/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2011 года.     

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославский радиозавод"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  28.12.2010 по делу №А82-9050/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославский радиозавод" (ОГРН 1027600980990)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Компания "Зенир Плюс",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославский радиозавод" (далее  - заявитель, Общество, ОАО "Ярославский радиозавод") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 21.06.2010 по делу №03-03/53-10, которым  ОАО «Ярославский радиозавод» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании предписания от 21.06.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Компания "Зенир Плюс" (далее – ООО "Компания "Зенир Плюс", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Открытое акционерное общество "Ярославский радиозавод" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора необоснованно применен пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее – Правила недискриминационного доступа, Правила №861), поскольку предметом соглашения, заключенного между заявителем и третьим лицом, является оплата услуг по содержанию принадлежащих ОАО "Ярославский радиозавод"  электрооборудования и электросетей, которые используются заявителем для электроснабжения. Услуги по передаче электрической энергии Общество третьему лицу не оказывает.

То обстоятельство, что расходы на содержание, обслуживание и ремонт электрических сетей  входят в состав регулируемого тарифа на передачу электрической энергии, по мнению заявителя, не свидетельствует о том, что Общество оказывает услуги по передаче электрической энергии, поскольку указанная плата носит компенсационный характер и направлена на покрытие прямых затрат, которые несет заявитель как собственник электросетей и электрооборудования.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на пункт 5 Правил недискриминационного доступа, из которого, как полагает заявитель, следует, что возмещение прямых затрат по содержанию электрокоммуникаций, используемых сторонними организациями, без получения прибыли не противоречит законодательству и возможно без обращения в регулирующий орган. Общество считает, что иное толкование противоречит положениям Конституции Российской Федерации и гражданского законодательства, защищающих право собственности и гарантирующих свободное осуществление собственником своих правомочий, поскольку Правила №861, Федеральный закон от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике", Федеральный закон от 14.04.1995 N41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации"  не содержат норм, запрещающих заключение договоров, по которым собственник электросетей получает плату за их содержание с лиц, эксплуатирующих сети.

Заявитель также указывает, что договорное регулирование цены по содержанию электрокоммуникаций, вмененное ответчиком в качестве нарушения антимонопольного законодательства, не нарушает прав третьего лица, поскольку размер взимаемой с указанного субъекта платы ниже, чем тот, который бы имел место при установлении тарифа регулирующим органом.

Общество извещено о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило, направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

УФАС отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направило.

ООО "Компания "Зенир Плюс" в письменном отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов заявителя, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, указывает на отсутствие оснований для его изменения или отмены, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, направило ходатайство о проведении судебного заседания без участия представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  01.08.2005 между ОАО «Ярославская сбытовая компания» и ОАО «Ярославский радиозавод» заключен договор поставки электрической энергии №40, в соответствии с пунктом 2.3.3 которого покупатель имеет право передавать принятую по настоящему договору энергию третьим лицам после получения письменного разрешения поставщика. Неотъемлемой частью договора являются приложения, в том числе приложение №2 «Количество и сроки поставки энергии», приложение №3 «Точки поставки», из которых следует, что ООО «Компания «Зенир Плюс» является субабонентом по договору (том 1 л.д. 51 - 68).   

20.02.2009 вышеуказанными сторонами заключено дополнительное соглашение к договору №40 от 01.08.2005, в соответствии с которым ООО «Компания «Зенир Плюс» исключено из перечня точек присоединения третьих лиц (приложения №3 и №4) и включено в те же приложения, но в раздел «Транзит» с указанием места установки счетчика третьего лица – РП-39 ОАО «Ярославский радиозавод» (том 1 л.д. 83).

01.02.2009 между ОАО «Ярославская сбытовая компания» (поставщик) и ООО «Компания «Зенир Плюс» (покупатель) заключен самостоятельный договор снабжения электрической энергией №749. Согласно приложению №4 к договору точкой поставки является  трансформаторная подстанция ТП-39 ОАО «Ярославский радиозавод» (том 1 л.д. 86-93).

Исследовав представленную в материалы дела схему электроснабжения ООО «Компания «Зенир Плюс» (том 2 л.д. 147), заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции установил, что электрическая энергия от поставщика до покупателя ООО «Компания «Зенир Плюс» поступает последовательно по сетям ОАО «МРСК Центра», ОАО «Ярославский радиозавод», через  ТП-39.

01.01.2008 между ОАО «Ярославский радиозавод» и ООО «Компания «Зенир Плюс» заключено соглашение №13/6-с, согласно  которому третье лицо компенсирует заявителю расходы по оплате потребления коммунальных услуг (электро-, водоснабжению, водоотведению и очистке сточных вод, ПДК) согласно установленным уполномоченными органами тарифам, а также выплачивает вознаграждение за содержание оборудования, сетей, линий, коммуникаций и другое на условиях настоящего соглашения согласно установленным ОАО «Ярославский радиозавод» тарифам, указанным в приложениях, на основании актов и счетов-фактур. В соответствии с приложением №1 тариф за содержание электросетей составил 0,22 руб. за 1 кВт/ч. Приложением №2 определен порядок расчета суммы вознаграждения за содержание электросетей: произведение фактического объем принятой электроэнергии и тарифа плюс НДС (том 1 л.д. 94-98).

Указанное соглашение расторгнуто сторонами 28.02.2009 (том 1 л.д. 17).

01.03.2009 ОАО «Ярославский радиозавод» и ООО «Компания «Зенир Плюс» заключили соглашение №13/6, согласно  которому третье лицо выплачивает заявителю вознаграждение за содержание электрооборудования и электросетей (от п/ст Тормозная через РП-3 до ТП-39) для осуществления электроснабжения ООО «Компания «Зенир Плюс» на условиях настоящего соглашения согласно тарифу, утвержденному заявителем в размере 0,23 руб. за 1 кВт/ч. (без учета НДС) (тариф ежегодно подлежит пересмотру) на основании актов и счетов-фактур (том 1 л.д. 18-19).

В течение 2008-2009 годов на основании указанных соглашений ОАО «Ярославский радиозавод» выставляло ООО «Компания «Зенир Плюс» счета-фактуры на оплату вознаграждения за содержание электросетей, а третье лицо произвело оплату платежными поручениями на общую сумму 54267,90 руб. без НДС.

12.03.2010 в УФАС поступило заявление ООО «Компания «Зенир Плюс» о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, выразившегося во взимании платы за содержание электрооборудования и электросетей (том 1 л.д. 50).

Комиссия УФАС по результатам рассмотрения дела № 03-03/53-10 приняла решение, в полном объеме изготовленное 21.06.2010, которым признала Общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования выразилось в применении свободного тарифа вместо регулируемого государством при взимании платы за содержание электрических сетей, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя.

В соответствии с пунктом 2 решения Обществу выдано предписание, в котором указано на обязанность прекратить нарушение Правил недискриминационного доступа путем прекращения взимания денежных средств с ООО «Компания «Зенир Плюс» в качестве платы за содержание электрических сетей до установления тарифа на передачу в установленном порядке, а также на обязанность перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 54 267 руб. 90 коп., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в рассматриваемых действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что Общество владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, которые использовались для передачи электрической энергии третьему лицу ООО «Компания «Зенир Плюс», поскольку согласно схеме электроснабжения объекты последнего подключены к электрическим сетям Общества.

Проанализировав содержание заключенных между заявителем и третьим лицом соглашений, суд первой инстанции пришел к выводу, что указанная в них плата, которую ООО «Компания «Зенир Плюс» обязано вносить за  содержание электрооборудования и электрических сетей, фактически представляет собой плату за услуги по передаче электрической энергии, которые оказывает Общество, являющееся владельцем объектов электросетевого хозяйства.

В связи с чем применительно