Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А28-6680/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Судом первой инстанции  установлено и из материалов дела следует, что заявки на участие в аукционе, назначенном на 04.09.2009, были поданы девятью юридическими лицами: ООО «Импульс», ООО «Союз-Строй», ООО «Дирем», ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант», ООО «Гражданремстрой-УСМ», ООО Производственно-коммерческая фирма «Профиль», ООО «Строй-Комфорт»,  ООО «Стройальянс», ООО «Архимед». При этом в аукционе участвовало только ООО «Стройальянс», с которым был заключен контракт по максимальной цене. Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий, которые фактически представляют собой отказ от явки на аукцион восьми участников в целях обеспечения заключения контракта с единственным явившимся участником, усмотрено в поведении только восьми вышеуказанных юридических лиц, за исключением ООО «Гражданремстрой - УСМ», в отношении которого производство по делу прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Оценив данные обстоятельства, суд первой инстанции с учетом предполагаемой цели вмененных согласованных действий пришел к правильному выводу о недоказанности ответчиком того, что согласованность действий восьми из девяти участников может привести к определенному интересующему нарушителей  результату. Явка только одного участника из девяти как результат заведомой договоренности может быть обеспечена только в  случае участия в такой договоренности всех девяти субъектов, чего в рассматриваемом случае антимонопольный орган не установил. Соответственно, синхронность поведения как критерий противоправных согласованных действий не находит своего подтверждения.

Оснований для опровержения данного вывода апелляционный суд не усматривает, антимонопольный  орган в апелляционной жалобе такие основания также не приводит.

В апелляционной жалобе Управление в обоснование законности принятого решения в части признания ООО "Дирем" и ООО "Производственно-Строительная Фирма Гарант" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции указывает на пассивное поведение данных юридических лиц в других аукционах, что свидетельствует о модели поведения хозяйствующих субъектов, состоящей из повторяющихся действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка. Кроме того, антимонопольный орган обращает внимание, что участники аукциона указывают на свое желание  заключить контракт по начальной цене или с минимальным снижением цены, что свидетельствует о наличии установки на согласованность противоправных действий участников.

При оценке данного довода суд апелляционной инстанции учитывает, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Тем не менее, в рассматриваемом случае согласованные действия, имевшие место при участии в конкретном аукционе 04.09.2009, не могут быть подтверждены предшествующим поведением участников. Групповая модель поведения как критерий противоправных согласованных действий не может охватывать поведение участников вне рамок конкретного вмененного нарушения. Антимонопольный орган не доказал, что между участниками сложилась такая групповая модель поведения, которая позволяет предсказать кто именно из участников должен явиться на конкретный аукцион и быть признан победителем, кто, явившись, должен избрать пассивное поведение, а кто не должен являться на аукцион. В связи с этим суд первой инстанции обоснованно не расценил представленный антимонопольным органом в материалы дела анализ поведения участников аукциона за период с июня по октябрь 2009 года в качестве доказательства, подтверждающего нарушение заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в аукционе 04.09.2009.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

ООО «Дирем» и ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант» указывали на наличие таких причин как в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, так и при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Из оспариваемого решения следует, что  ООО «Дирем» объяснило свой отказ от участия в аукционе, состоявшемся 04.09.2009, тем, что по другому объекту, расположенному в п. Тужа, были перенесены сроки выполнения работ, что привело к дефициту персонала; аванс, предусмотренный контрактом, заключаемым по итогам рассматриваемого аукциона, не достаточен для проведения работ. ООО «Дирем» представило копии 9 договоров подряда и субподряда, государственного контракта, заключенных в период с 03.08.2009 по 09.11.2009. Антимонопольный орган счел, что указанные обстоятельства не могут подтвердить доводы о дефиците производственного персонала и финансовых возможностей. ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант» пояснило, что бригада работников отказалась ехать в командировку в г.Яранск, сославшись на удаленность от г. Кирова, кроме того, указало на возникшее предложение выполнить строительные работы в п. Суна, которое Общество сочло более предпочтительным. Ответчик посчитал данные причины не являющимися вескими основаниями для отказа от участия в аукционе. Вместе с тем,  пунктом 2 оспариваемого решения производство по делу в отношении ООО «Гражданремстрой-УСМ», которое также не принимало участие в аукционе,  прекращено, действия указанного субъекта, свидетельствующие о необходимости сконцентрировать возможности хозяйствующего субъекта на более крупной сделке, признаны соответствующими интересам Общества. В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оценка, данная ответчиком объяснениям заявителей относительно своего поведения в рамках текущей хозяйственной деятельности, не свидетельствует о доказанности отсутствия объективных причин у указанных лиц для отказа от участия в аукционе. Заявители указывали на наличие у них иных обязательств, которые по их мнению, являются для них предпочтительными.  Антимонопольный орган без представления соответствующих доказательств посчитал данные причины не убедительными в отношении заявителей, однако принял их в отношении иного участника аукциона. Доводы о том, что заявители представили в суд первой инстанции сведения и свидетельства, которые не представлялись в заседания УФАС и не совпадают с объяснениями, данными в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклоняются апелляционным судом, поскольку из решения суда первой инстанции не следует, что в основу выводов о неправомерности вынесенного решения были положены доказательства, сведениями о которых Управление не располагало.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление не доказало, что заявителями совершены согласованные действия, которые привели к поддержанию цены на торгах 04.09.2009. Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о недоказанности  антимонопольным органом, что действия заявителей были заранее известны друг другу, результат таких действий, который выразился в том, что контракт был заключен одним участником по максимальной (начальной) цене, соответствовал интересам всех обществ, действия субъектов не были вызваны индивидуальными причинами,  а явились результатом взаимной договоренности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив несоответствие решения Управления федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 30.03.2010 Закону о защите конкуренции, обоснованно удовлетворил требования о признании незаконным решения в части признания обществ с ограниченной ответственностью "Дирем", "Производственно-Строительная Фирма Гарант" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Решение Арбитражного суда Кировской области от  23.11.2010 по делу №А28-6680/2010  следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика  не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 23.11.2010 по делу №А28-6680/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

                            Г.Г. Перминова

Судьи                         

                         Г.Г. Буторина

                           А.В. Караваева