Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А28-6680/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 февраля 2011 года

Дело № А28-6680/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика Кузнецовой А.М., Фокиной Т.Н., действующих на основании доверенностей от 11.01.2011,

представителя общества с ограниченной ответственностью «Импульс» Кроховой Т.А., действующей на основании доверенности от 15.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от  23.11.2010 по делу №А28-6680/2010, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дирем", общества с ограниченной ответственностью "Производственно-Строительная Фирма Гарант"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Импульс", общество с ограниченной ответственностью "Союз-Строй", общество с ограниченной ответственностью "Гражданремстрой-УСМ", общество с ограниченной ответственностью ПКФ "Профиль", общество с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт", общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью "Архимед",

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дирем", общество с ограниченной ответственностью "Производственно-Строительная Фирма Гарант" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС по Кировской области, Управление, антимонопольный орган) от 30.03.2010 по делу №36/03-09 о признании в действиях указанных юридических лиц нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), выразившегося в совершении согласованных действий при их участии в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещения судебных участков мировых судей (г. Яранск), направленных на поддержание цен на торгах.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Импульс", общество с ограниченной ответственностью "Союз-Строй", общество с ограниченной ответственностью "Гражданремстрой-УСМ", общество с ограниченной ответственностью ПКФ "Профиль", общество с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт", общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью "Архимед".

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.11.2010 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным в части признания в действиях обществ с ограниченной ответственностью "Дирем", "Производственно-Строительная Фирма Гарант" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению УФАС, суд первой инстанции не дал правовую оценку имеющимся в деле доказательствам нарушения антимонопольного законодательства и не применил пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Управление не согласно выводами суда первой инстанции, не усмотревшего согласованности в действиях (бездействиях) восьми участников аукциона, которые, отказавшись от соперничества, позволили единственному участнику аукциона получить возможность заключить государственный контракт на самых выгодных условиях, по максимальной цене контракта.

Ответчик указывает, что в ходе рассмотрения дела о нарушении  антимонопольного законодательства исследованы факты участия и поведения заявителей и семи остальных участников в 62 открытых аукционах. При этом выявлено, что на четыре аукциона представитель ООО «Дирем» не явился, в трех других при его пассивном поведении были заключены контракты с иными участниками аукционов со снижением шага только на 0,5%, в семи аукционах при пассивном поведении ООО "Производственно-Строительная Фирма Гарант" были заключены контракты с другими участниками аукционов со снижением шага только на 0,5%. По мнению Управления, указанные обстоятельства свидетельствуют о модели поведения хозяйствующих субъектов, состоящей из повторяющихся (аналогичных, единообразных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; устойчивое сочетание участников, применяющих данную модель поведения, указывает на наличие у них согласованных действий, направленных на подавление конкурентов.

Антимонопольный орган поясняет в апелляционной жалобе, что представленные заявителями в арбитражный суд дополнительные сведения и свидетельства не представлялись на заседания УФАС и не совпадают с объяснениями, данными в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем не могут являться основанием для вывода суда о недоказанности действий, отвечающих интересам каждого участника дела.

ООО "Производственно-Строительная Фирма Гарант", ООО "Импульс" и ООО ПКФ "Профиль" в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения. ООО "Производственно-Строительная Фирма Гарант" просит рассмотреть жалобу  в отсутствие представителей.

ООО «Дирем», ООО "Союз-Строй", ООО "Гражданремстрой-УСМ", ООО "Строй-Комфорт", ООО "Стройальянс", ООО  "Архимед" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявители и третьи лица, за исключением ООО «Импульс», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителей и указанных третьих лиц.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали требования апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Импульс» изложил позицию в соответствии с доводами письменного отзыва.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.08.2009 на официальном сайте  и в газете «ВЕСТИ.КИРОВ» №91 (1393) было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещения судебных участков мировых судей для государственных нужд Кировской области.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе №215 от 31.08.2009 на участие в указанном аукционе были поданы заявки ООО «Импульс», ООО «Союз-Строй», ООО «Дирем», ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант», ООО «Гражданремстрой-УСМ», ООО Производственно-коммерческая фирма «Профиль», ООО «Строй-Комфорт», ООО «Стройальянс», ООО «Архимед». Все перечисленные юридические лица были допущены к участию в аукционе (том 1 л.д. 56-57).

 04.09.2009 участие в аукционе принял один участник - ООО «Стройальянс». Представители остальных допущенных к участию в аукционе юридических лиц, а именно, ООО «Импульс», ООО «Союз-Строй», ООО «Дирем», ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант», ООО «Гражданремстрой-УСМ», ООО Производственно-коммерческая фирма «Профиль», ООО «Строй-Комфорт»,  ООО «Архимед» на торги не явились. В соответствии с пунктом 10 протокола заседания комиссии по проведению открытого аукциона принято решение о признании  аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещения судебных участков мировых судей для государственных нужд Кировской области не состоявшимся (том 1 л.д. 57-58). Государственный контракт заключен по начальной цене контракта.

Департамент государственных закупок Кировской области представил в УФАС по Кировской области материалы указанного выше аукциона

07.10.2009 руководитель УФАС по Кировской области, рассмотрев данные материалы и усмотрев в действиях ООО «Импульс», ООО «Союз-Строй», ООО «Дирем», ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант», ООО «Гражданремстрой-УСМ», ООО Производственно-коммерческая фирма «Профиль», ООО «Строй-Комфорт»,  ООО «Стройальянс», ООО «Архимед» признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий, которые привели к поддержанию цены на торгах, издал приказ №182 о возбуждении в отношении перечисленных юридических лиц дела №36/03-09 о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по его рассмотрению (том 1 л.д. 54).

30.03.2010 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 36/03-09 принято решение о признании в действиях ООО «Импульс», ООО «Союз-Строй», ООО «Дирем», ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант», ООО Производственно-коммерческая фирма «Профиль», ООО «Строй-Комфорт»,  ООО «Стройальянс», ООО «Архимед»  нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий при их участии в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещения судебных участков мировых судей (г. Яранск), состоявшемся 04.09.2009, направленных на поддержание цен на торгах, и о прекращении дела в отношении ООО «Гражданремстрой-УСМ» в связи с отсутствием в его действиях нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Дирем» и ООО «Производственно-Строительная Фирма Гарант» не согласились с указанным решением в части признания в их действиях, связанных с проведением аукциона 04.09.2009, нарушения антимонопольного законодательства и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его в указанной части незаконным.

Принимая решение об удовлетворении требований заявителей, суд первой инстанции исходил из недоказанности того, что согласованность действий восьми из девяти участников может привести к определенному результату, который состоит в том, что на аукцион должно явиться только одно лицо из всех допущенных к участию в аукционе; синхронность, которая может быть доказательством согласованных действий, имеющих целью заключение контракта одним участником аукциона по максимальной цене, в рассматриваемом случае антимонопольным органом не подтверждена.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица ООО «Импульс», суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если