Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 по делу n А82-5290/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

24 декабря 2010 года

Дело № А82-5290/2010-8

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2010 года. 

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Губиной Л.В.,

судей Поляковой С.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алалыкиным А.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика: Дупляковой С.Г., действующей на основании доверенности от 18.05.2010, Рыжиковой Т.В., действующей на основании доверенности от 13.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика закрытого акционерного общества «ПИК-Верхняя Волга»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.09.2010 по делу № А82-5290/2010-8, принятое судом в составе судьи Белякова В.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «НТ-Центр»

к закрытому акционерному обществу «ПИК-Верхняя Волга»

о взыскании задолженности и пени,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НТ-Центр» (далее – ООО «НТ-Центр», истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к закрытому акционерному обществу «ПИК - Верхняя Волга» (далее – ЗАО «ПИК - Верхняя Волга», ответчик, заявитель) с иском (с учетом уточнений) о взыскании задолженности в сумме 548 315 руб. 69 коп. по договору № 65/1 строительного подряда, пени за период с 01.09.2008 по 11.05.2010 в сумме 501 092 руб.

Предъявленные требования основаны на статьях 307, 310, 314, 316, пункте 1 статьи 317, статьях 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.09.2010 с ответчика в пользу истца взыскано 548 315 руб. 69 коп. основного долга. В остальной части иск оставлен без рассмотрения.     

При вынесении данного решения суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 310, 410, 711, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из доказанности наличия на стороне ответчика задолженности по договору № 65/1 строительного подряда в сумме 548 315 руб. 69 коп. Требование о взыскании пени суд оставил без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка, предусмотренного указанным договором.

Не согласившись с принятым по настоящему делу решением ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.09.2010 отменить, в удовлетворении исковых требований ООО «НТ-Центр» отказать.

По мнению заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

В жалобе ответчик указывает, что в нарушение статей 121, 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства. При этом отмечает, что все судебные извещения направлялись арбитражным судом на имя ЗАО «Керамикстрой», которое с 26.03.2008 переименовано в ЗАО «ПИК-Верхняя Волга». О переименовании арбитражному суду и истцу было известно.

В обоснование жалобы заявитель также указывает, что судом первой инстанции при вынесении решения по настоящему делу не были учтены положения пункта 2.4 договора № 65 от 01.08.2007. При этом считает, что в рамках настоящего дела истцом заявлена к взысканию сумма резерва в размере 548 315 рублей. Поскольку многоквартирный дом построен ООО «НТ-Центр» с многочисленными недоделками, которые истцом не устранены, у ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» в соответствии с указанным пунктом договора отсутствовала обязанность по выплате указанной суммы резерва.

Кроме того, ответчик полагает, что требование о взыскании долга должно быть оставлено без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден предусмотренный договором претензионный порядок урегулирования спора.

В дополнениях к жалобе заявитель указывает, что не имеет задолженности перед истцом, поскольку фактически ООО «НТ-Центр» выполнены работы в меньшем объеме, чем истцом было запроцентовано, что подтверждается заключением обследования конструктивных элементов жилого дома № 3 корп. 6 по ул. Панина (строительный № 14).

Кроме того, ответчик ссылается на заключение ООО «ПромАвто» от 30.11.2010 о теплотехническом состоянии наружных ограждающих конструкций торцов жилого здания по адресу: г.Ярославль, ул.Панина, д.3, корп. 6, согласно которому фактическая тепловая защита торцов данного здания не соответствует требованиям тепловой защиты, установленным СНиП. При этом полагает, что согласно направленным в адрес ответчика акту о приемке выполненных работ № 22 от 21.12.2010 (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 22 от 21.12.2010 (форма КС-3), локальной сметы от 30.11.2010 на сумму 1 131 970 руб. 38 коп. данный объем некачественно выполненных работ подлежит снятию с ООО «НТ-Центр» по договору № 65 от 01.08.2007.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с доводами заявителя, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Проверяя довод заявителя о ненадлежащем его извещении о рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ярославской области от 04.06.2010 принято к производству исковое заявление ООО «НТ-Центр» к ЗАО «Керамикстрой», предварительное судебное заседание по делу № А82-5290/2010-8 назначено на 08 июля 2010 года.

Данное определение направлено ЗАО «Керамикстрой» заказными письмами по адресу: 156000, г. Ярославль, Красноперевальский пер., 1, которые адресатом не получены и возвращены отправителю по причине истечения срока их хранения, при этом на конверте почтой указано на «отсутствие п/ящика, в связи с чем доставка не возможна».

На основании заявления истца определением суда первой инстанции от 08.07.2010 надлежащим ответчиком по делу признано ЗАО «ПИК-Верхняя Волга». Предварительное судебное разбирательство отложено на 18 августа 2010 года. При этом указано, что ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» является правопреемником ЗАО «Керамикстрой».

Однако данное определение направлено судом снова ЗАО «Керамикстрой». Заказное письмо вновь возвращено отправителю по истечению срока хранения, при этом на конверте почтой также указано на «отсутствие п/ящика, в связи с чем доставка не возможна».

Определением Арбитражного суды Ярославской области настоящее дело назначено к судебному разбирательству на 14 сентября 2010 года. Данное определение вновь направлено не на имя ЗАО «ПИК-Верхняя Волга», а ЗАО «Керамикстрой». Заказное письмо снова возвращено по тем же  причинам.

Вместе с тем суд первой инстанции, посчитав, что надлежащим образом известил ответчика о месте и времени судебного заседания, рассмотрел дело по существу в судебном заседании 14 сентября 2010 года и вынес окончательный судебный акт по делу.

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Как следует из материалов дела, несмотря на то, что суд первой инстанции определением от 08.07.2010 признал надлежащим ответчиком по делу ЗАО «ПИК-Верхняя Волга», все судебные извещении были направлены на имя ЗАО «Керамикстрой», в связи с чем не были вручены ответчику.

При этом корреспонденция судом первой инстанции надлежащему ответчику не направлялась и, соответственно, последним не получалась.

Доказательств того, что у ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» по указанному адресу имеется п/ящик на имя ЗАО «Керамикстрой», в материалах дела не имеется.

Иные сведения о надлежащем извещении ответчика о времени и месте проведения судебного заседания в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение процессуальных норм, регулирующих извещение участников процесса о времени и месте рассмотрения дела, не известил надлежащим образом ЗАО «ПИК-Верхняя Волга». Тот факт, что прежним наименованием ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» являлось «Керамикстрой», не меняет обязанности суда надлежащим образом известить стороны о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта. В результате неправильного указания наименования ответчика сотрудниками почты определения суда ответчику не вручались по независящим от последнего причинам.

Исходя из изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в результате допущенного нарушения Арбитражный суд Ярославской области рассмотрел дело в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем лишил ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» возможности участвовать в заседании суда и защищать свои права и законные интересы.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»,  данное нарушение является основанием для отмены судебного акта и перехода апелляционного суда к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением от 02.12.2010 Второй арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и назначил судебное разбирательство на 13 часов 50 минут 23 декабря 2010 года.

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

В ходе судебного разбирательства по правилам суда первой инстанции ООО ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» заявило ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которые были удовлетворены судом второй инстанции в силу требований статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в августе 2007 года между ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» (заказчиком) и ООО «НТ-Центр» (генподрядчиком) заключен договор № 65/1 строительного подряда жилого дома № 14 по адресу: МКР-7-А северного жилого района г. Ярославля.

Согласно пункту 1.1 данного договора генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по строительству жилого дома № 14 (далее - объект), расположенного по адресу: МКР-7-А Северного жилого района г. Ярославля, ориентировочной площадью 4985,87 кв.м., в том числе 46,58 кв.м. – площадь нежилых помещений, а заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В пункте 1.5 договора сторонами установлены сроки выполнения работ: начало – август 2007 года, окончание – февраль 2008 года.

В статье 2 договора определена стоимость работ и порядок расчетов.

Так, согласно пункту 2.1. общая стоимость строительства объекта без стоимости индивидуального теплового пункта составляет 115 398 837 руб. 64 коп. (с НДС 18%). Стоимость строительно-монтажных работ определяется по твердой цене в размере 23 145 руб. 18 коп. (с НДС 18%) за 1 кв.м. общей площади объекта.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора окончательный расчет стоимости строительства объекта уточняется сторонами после определения всех затрат, связанных со строительством, с учетом индексации стоимости строительно-монтажных работ в соответствии с пунктом 2.2. Окончательная стоимость строительства объекта оформляется дополнительным соглашением.

В пункте 2.4 установлен порядок расчета между заказчиком о генподрядчиком.

В частности, в пункте 2.4.4 предусмотрено, что резерв денежных средств на сдачу объекта в размере 3% от стоимости строительно-монтажных работ по договору удерживается с оплаты по акту приемки выполненных работ (форма КС-2) ежемесячно и выплачивается после подписания акта приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию при отсутствии недоделок или после подписания акта об устранении недоделок, если таковые были. Выплата осуществляется в течение одного месяца.

Согласно пункту 2.5 окончательный расчет должен произойти в течение 30 дней со дня выдачи территориальным органом исполнительной власти разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 30.06.2008.

Согласно подписанному сторонами акту сверки взаимных расчетов задолженность ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» на 30.06.2009 составляла 3 668 935 руб. 07 коп., в том числе удержан резерв 613 553 руб. 68 коп.

В соответствии с соглашением сторон о зачете взаимных требований от 21.09.2009 задолженность ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» перед ООО «НТ-Центр» составила 1 902 895 руб. 68 коп.

На основании соглашения  о зачете взаимных требований от 16.11.2009 задолженность ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» составила 830 119 руб. 43 коп.

Согласно соглашению  о зачете взаимных требований от 22.03.2010 в результате взаимозачета задолженность ЗАО «ПИК-Верхняя Волга» перед истцом составила 810 829  руб. 11 коп.

Согласно Акту выполненных работ и справки