Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 по делу n А29-4665/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Федерации N338, Приказом Министерства финансов России от 09.08.2004 N 66н, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 10.09.2004 N 6014, установлены, в том числе Правила проведения негосударственной лотереи (приложение N 2) (далее - Правила).

Пунктом 5 вышеуказанных Правил определено, что Федеральная налоговая служба, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления, выдавший разрешение на проведение лотереи, с целью контроля за проведением лотереи вправе проводить плановые и внеплановые проверки организатора (оператора) лотереи на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации, а также направлять своих представителей для работы в составе тиражной комиссии.

Проверка соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации осуществляется по представленным в Федеральную налоговую службу отчетам организаторов (операторов) лотерей, а также при проверке организатора (оператора) лотереи представителями соответствующего уполномоченного органа.

При проверке проведения лотереи с использованием лотерейного оборудования осуществляется контроль соответствия (неизменности) используемого программного обеспечения лотерейного оборудования заявленному (представленному) на момент получения разрешения.

Плановая проверка проводится не чаще одного раза в год по утвержденному уполномоченным органом плану.

Представитель  Инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что рассматриваемая проверка плановой не являлась.

Внеплановая проверка может проводиться в случае:

необходимости проверки достоверности представленных сведений;

получения уполномоченным органом, выдавшим разрешение на проведение лотереи, от органов государственной власти информации о нарушении организатором лотереи при проведении лотереи требований действующего законодательства Российской Федерации;

обращения участников лотереи с жалобами на нарушение их прав и законных интересов.

Из совокупности доказательств следует, что в рассматриваемом случае имела место проверка соответствия всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества» ее условиям и законодательству Российской Федерации при проверке, проведенной представителями соответствующего уполномоченного органа в обособленном подразделении ООО «РусЛото», расположенном по адресу Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, дом 119.

В материалы дела представлена копия приказа о проведении проверки №01-04/56 от 15.02.2010. В тексте приказа отсутствует указание на вид проверки. Из имеющихся в материалах дела доказательств также не следует, какая именно проверка проводилась в период с 17.02.2010 по 17.03.2010 – плановая или внеплановая. Не представлены утвержденный уполномоченным органом план ежегодных проверок либо документы, подтверждающие наличие предусмотренного пунктом 5 Правил повода для проведения внеплановой проверки.

Таким образом, Инспекцией в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие нормативно предусмотренных оснований для проведения проверки.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2008 N 10-П федеральный законодатель, обладая достаточной свободой усмотрения в определении конкретных видов государственного контроля (надзора), оснований, форм, способов, методов, процедур, сроков его проведения, состава мер государственного принуждения, применяемых по итогам контрольных мероприятий, а также конкретного порядка финансового обеспечения, вместе с тем связан общими конституционными принципами организации системы органов государственной власти, а осуществляемое им регулирование должно соответствовать юридической природе и характеру общественных отношений, складывающихся в сфере государственного контроля (надзора), вводимые же ограничения прав и свобод граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью, - быть соразмерными конституционно значимым целям и во всяком случае не создавать препятствий их экономической самостоятельности и инициативе.

Приказ о проведении проверки №01-04/56 от 15.02.2010 содержит информацию о том, что организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества» является ООО «Консалтинговая фирма АМ», которому по результатам проведения проверки были выданы решение №2 от 16.03.2010 и оспариваемое предписание №2 от 19.04.2010. Вместе с тем, доказательств соблюдения прав Общества при проведении данной проверки в деле  не имеется.

Приказ о проведении проверки №01-04/56 от 15.02.2010 представлен для ознакомления только сотрудникам ООО «РусЛото» Волкомурову Э.А. и Шутову Е.В. В материалах дела отсутствуют доказательства направления (вручения) приказа о проведении проверки ООО «Консалтинговая фирма АМ». Доказательств того, что ООО «Консалтинговая фирма АМ» было поставлено в известность о проведении проверки всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества», организатором которой оно является, а также того, что Обществу была предоставлена возможность принять участие в проверке, по результатам которой в отношении него были вынесены обязательные для исполнения акты (решение и оспариваемое предписание) материалы дела не содержат.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение приведенных норм, возлагающих на Инспекцию обязанность доказать наличие оснований для вынесения предписания №2 от 19.04.2010, в том числе соблюдения порядка проведения проверки, по результатам которой вынесен оспариваемый ненормативный акт, соответствующие доказательства ответчиком в материалы дела не представлены. Направление акта проверки в адрес заявителя свидетельствует о том, что изложенные в нем выводы затрагивают права и законные интересы заявителя. Вместе с тем, само по себе направление такого акта после завершения проверки, о проведении которой Общество извещено не было, не подтверждает соблюдения прав проверяемого лица. Объяснения в ходе проведенных сотрудниками Инспекции проверки и осмотра были получены только от работников ООО «РусЛото» (том 1 л.д. 116, 117).

Направленные Обществом возражения на акт, составленный по результатам проверки, были получены Инспекцией уже после вынесения решения от 16.03.2010, то есть позиция Общества при принятии решения учтена не была.

Допущенные Инспекцией при проведении проверки нарушения суд признает существенными.

Согласно пунктам 6 и 7 Правил в случае выявления при проведении лотереи нарушения организатором лотереи условий лотереи, а также требований действующего законодательства Российской Федерации Федеральная налоговая служба, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления, выдавший разрешение на проведение лотереи, выносит решение об устранении организатором лотереи выявленного нарушения в срок, не превышающий 30 календарных дней.

Организатор лотереи уведомляет уполномоченный орган, выдавший указанное решение, об устранении нарушений в установленный уполномоченным органом срок.

В случае неисполнения организатором лотереи решения уполномоченного органа, а также в случае представления организатором лотереи в уполномоченный орган неполной или недостоверной информации Федеральная налоговая служба, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления выдает организатору лотереи предписание с указанием срока устранения организатором лотереи нарушений, повлекших за собой выдачу предписания. Указанный срок не может превышать 30 календарных дней.

Анализ положений пунктов 5, 6, 7 Правил показывает, что проверка соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации может осуществляться  в двух формах:  по представленным в Федеральную налоговую службу отчетам организаторов (операторов) лотерей либо при проверке организатора (оператора) лотереи представителями соответствующего уполномоченного органа. При этом решение и предписание может быть выдано в случае выявления нарушений условий лотереи и требований действующего законодательства Российской Федерации, допущенных  при проведении лотереи организатором лотереи.

Согласно акту №19-27/003 от 15.03.2010 и протоколу осмотра №01-04/56 от 17.02.2010 проверочные мероприятия осуществлялись должностными лицами Инспекции по месту нахождения обособленного подразделения ООО «РусЛото», которое согласно договору от 27.11.2009 №01/09-РЛ-О/14 является оператором лотереи, то есть  непосредственно осуществляет мероприятия по проведению лотереи.

 Данных о том, что на основании приказа от 15.02.2010 №01-04/56 проводилась проверка  представленных в Федеральную налоговую службу отчетов организатора лотереи, а также о том, что какие-либо проверочные мероприятия проводились Инспекцией в отношении деятельности ООО «Консалтинговая фирма АМ», как организатора лотереи,  материалы дела не содержат.

Несмотря на отсутствие сведений о проведении проверочных мероприятий в отношении ООО  «Консалтинговая фирма АМ», в решении №2 от 16.03.2010, неисполнение которого послужило основанием для выдачи заявителю оспариваемого предписания, указано, что деятельность ООО  «Консалтинговая фирма АМ» как организатора и ООО «РусЛото» как оператора при проведении всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества» в обособленном подразделении ООО «РусЛото, расположенном по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, дом 119, не соответствует положениям статьи 3 Закона о лотереях и условиям проведения лотереи.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора Инспекцией не представлено надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих наличие оснований для выдачи Организатору лотереи оспариваемого предписания об устранении нарушений, зафиксированных в акте №19-27/003, с учетом характера описанных нарушений.

Согласно статье 2 Закона о лотереях организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту);

 организация лотереи - осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи;

 проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи;

оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Из материалов дела видно, что лотерея проводилась в помещении, расположенном по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, дом 119,  Оператором лотереи ООО «РусЛото» на основании договора от 27.11.2009 №01/09-РЛ-О/14, заключенного с Организатором лотереи ООО  «Консалтинговая фирма АМ». В соответствии с данным договором Оператор лотереи обязуется осуществлять проведение лотереи в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, условиями лотереи и при необходимости  инструкциями, полученными от Организатора лотереи (пункт 3.1.5). Обязательства Оператора по проведению лотереи включают в себя заключение договоров с изготовителями лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации), изготовителями лотерейного и иного, необходимого для проведения лотерей оборудования, программных продуктов и прочих, необходимых для проведения лотерей, договоров; технологическое обеспечение изготовления, учета и хранений лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации), комплектации и доставки лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации) распространителям лотереи, распространение лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации) среди участников лотереи, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и передачу соответствующей информации распространителям и участникам лотереи, самостоятельно или с привлечением распространителей лотерей – выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотерей.

 Организатор лотереи, в свою очередь, обязуется своевременно предоставлять Оператору необходимую информацию и документацию о лотерее и Организаторе лотереи, указанные в Приложении №4 к договору (копия разрешения на проведение лотереи, копия условий лотереи), оказывать необходимую консультационную и информационную, а по согласованию сторон – рекламную поддержку Оператора по вопросам проведения лотереи, незамедлительно уведомить Оператора лотереи обо всех изменениях, вносимых в условия проводимой в рамках настоящего договора лотереи, с приложением полученных согласований в уполномоченном на выдачу разрешений на проведение лотерей государственном органе, а также в случае необходимости, с приложением нового разрешения на проведение лотереи (пункты 3.3.1,