Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 по делу n А29-7987/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

из материалов налоговой проверки налогоплательщиком заключены договоры на аренду нежилых помещений:

- №FCC 010304-09-1 от 01.04.2004 года с ООО ПСТ «Комитрасстрой» (Арендодатель) на аренду офиса;

- №FCCO1O7O5-13 от 01.07.2005 года с ООО «Вуктылгазгеофизика» (Арендодатель).

- №15-102 от 02.09.2004 года с ООО «Лимассол Инвестмент Групп» (Арендодатель) на аренду офиса в г. Москве.

Также на балансе Филиала компании «Флинткан (Кипр) Лимитед» числится общежитие на 52 места, Филиал арендует квартиры для проживания вахтовиков, командированных работников.

Отделение иностранной компании имеет в собственности основные средства, находящиеся как на территории Республики Коми, так и на территории Ненецкого автономного округа. Основные средства находятся как в собственности отделения, так и находятся в хозяйственном ведении, используются самим Филиалом  и  предоставляются в аренду.

Согласно налоговой декларации по транспортному налогу объектом налогообложения являлись в проверяемом периоде 34 единицы техники.

Для выполнения работ, оказания услуг Филиалом заключались договоры на длительный срок, в частности договор подряда № RU01-SC-09 от 07.07.2003 года с ООО «Дицмен Технолоджис», были выставлены счета-фактуры № 1987М от 06.08.2004 года, №2000-0001949М от 02.07.2004 года,  №2000-001934М от 24.06.2004 года, №1865 от 05.04.2004 года (копии документов представлены налоговым органом в суд апелляционной инстанции).

Всего Филиалом от своего имени в 2004 году заключено 88 договоров, в 2005 году – 76 договоров,  в соответствии с которыми осуществлялась деятельность, в том числе и не подлежащая освобождению от уплаты налога на прибыль на территории Российской Федерации.

Так, помимо деятельности по выполнению строительно-монтажных работ, подпадающей под освобождение от налогообложения в соответствии с Соглашением от 05.12.1998 года между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр при соблюдении необходимых условий Филиал осуществлял следующие виды деятельности:

- предоставление в аренду ООО «Енисей-Усинск» сварочных аппаратов «HOBART» в соответствии с письмом № 566 и 567 от 15 октября 2003 года (акты выполненных работ без номера от 15 марта, 9 апреля, 28 июня 2004 года, счета - фактуры № 2000 - 0011844М от 1.03.2004, № 2000 - 001932М от 18.06.2004 года);

- предоставление для работы сварочных аппаратов ЗАО «Тиман - Печора Эксплорэйшн» (акт оказанных услуг без номера, счет - фактура № 2000 - 002245 от 31.12.2004 года);

- предоставление ООО «Енисей-Усинск» экскаватора (акт оказанных услуг без номера от  05.03.2004 года, счет - фактура № 2000 - 001851М от 09.03.2004 года);

- осуществление контроля качества сварных соединений смотровой ямы и трех емкостей под дизтопливо на базе «СТЭ» (акт приемки выполненных работ № 1841 от 17.02.2004 года, счет - фактура № 2000 - 001841М от 17.02.2004 года);

- оказание «услуг по предоставлению инженера», персонала (акт о приемке выполненных работ № 1898 от 07.05.2004 года, акт №1950 от 05.07.2004 года).

- предоставление филиалом механизмов (акт №1909 от 08.05.2004, акт № 1901 от 07.05.2004 года);

- оказание услуг по охране Северного куста (Покупатель - Тимано-Печорский филиал фирмы «Тоталь.Разведка.Разработка.Россия», акт №1864 от 05.04.2004 года).

Согласно регистра учета доходов проверяемого периода выполнялись работы по инспекции резьбы, работы по неразрушающему контролю, которая носила регулярный характер.

Так работы по дефектоскопии, неразрушающему контролю выполнены согласно актам о приемке выполненных работ:

№1912 от 17.05.2004 года: проведение ремонтных работ на ЦБПО по неразрушающему контролю сварных соединений жаровой трубы для ООО «Лукойл - Коми»;

№1928 от 27.05.2004 года: дефектоскопия сварных стыков для компании «Паркер Дриллинг Компании Истерн Хемисфир Лтд»;

№1963М от 08.07.2004 года: инспекция резьбы буровых труб, дефектоскопия, лаборатория неразрушающего контроля для компании «Шлюмберже Лоджелко Инк»;

№2000-001910М от 14.05.2004 года: проведение толщинометрии нефтепровода согласно письму № 761/Е от 20.04.2004 годя для ООО «Енисей - Усинск»;

№ 2000- 001853М от 16 03.2004 года по проведению ремонтных работ на ЦБПО по неразрушающему контролю сварных соединений для ООО «Лукойл - Коми»;

 №1841 от 17.02.2004 года контроль качества сварных соединений смотровой ямы и трех емкостей для ООО «Севертрансэкскавация» (копии документов представлены налоговым органом в суд апелляционной инстанции).

Выполнение работ по неразрушающему контролю сварных швов (рентгенография) осуществлялось Филиалом также для ППО «Лукойл-Усинск-Сервис» (т.14. л.д.157).

Кроме, того, в ходе выездной налоговой проверки выявлены факты реализации ГСМ:

- в октябре - декабре 2004 года  по счету - фактуре № 2000 - 002291М в адрес ООО «ТрансКом-Север»,

- в 2004 году компании ФЛИНТ Евразия ЛТД, указанной в перечне гражданско-правовых договоров, представленных в суд первой инстанции (т. 14, лист 152).

Также, Филиалом осуществлялись работы по расчистке от мусора земельного участка, по забивке свай и вертикальной планировке для заказчика - ООО "Примула" (т.14 л.д. 155).

В течение проверяемого периода на расчетный счет Отделения поступала выручка за выполненные им работы и оказанные услуги, а также перечислялись денежные средства в оплату расходов, связанных как с осуществлением общестроительных работ, так и других видов деятельности.

Так, из материалов дела следует, что в проверяемом периоде Филиалом понесены расходы, учтенные при формировании налоговой базы по налогу на прибыль:

- по договорам субаренды нежилых помещений № 03 - 102 от 02.10.2003 года и № 15-102 от 02.09.2004 года, заключенным с арендодателем - ООО «Лимассол Инвестмент групп» за аренду офиса в г. Москве;

- по договору № 36 от 01.11.2001 года за производство работ в системе пожарной безопасности;

- по договору №09/2001 от 01.09.2001 года с «Сквайр Сандерс энд Демпси «Москва ЛЛС» за консультационные услуги и другие.

Указанные виды деятельности, осуществляемые Филиалом, не относятся к льготируемым в соответствии с Соглашением… и не отнесены к вспомогательной деятельности в соответствии с пунктом 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представитель Филиала, указывая на вспомогательный характер выполняемых работ и оказываемых услуг, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств, подтверждающих их связь с льготируемой деятельностью.

Из имеющихся в материалах дела документов суд апелляционной инстанции установил, что перечисленные выше работы (услуги), выполняемые Отделением, не поименованы ни в одном договоре и ни в одной смете на выполнение строительно-монтажных работ, не относятся ни к одной строительной площадке, деятельность которых являлась объектом выездной налоговой проверки.

На основании вышеизложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что осуществляемая Отделением иностранной компании "ФЛИНТКАН (Кипр) Лимитед" в Республике Коми предпринимательская деятельность, производиться на долговременной основе, приводит к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации.

Пунктом 8 статьи 307 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, уплачивают авансовые платежи и налог в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Налогового кодекса Российской Федерации, представляют налоговые декларации вместе с годовым отчетом о деятельности в Российской Федерации.

Налоговая декларация по итогам налогового (отчетного) периода, а также годовой отчет о деятельности в Российской Федерации по форме, утверждаемой Минфином России, представляются иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, в налоговый орган по месту нахождения постоянного представительства этой организации в порядке и в сроки, установленные статьей 289 Налогового кодекса Российской Федерации.

Форма годового отчета о деятельности иностранной организации в Российской Федерации утверждена Приказом МНС России от 16.01.2004 N БГ-3-23/19.

Факт признания постоянного представительства на территории Российской Федерации подтверждается также представлением Филиалом в налоговые органы вместе с налоговой декларацией по налогу на прибыль иностранных организаций годового отчета о деятельности филиала, обязанность по представлению которого возложена пунктом 8 статьи 307 Налогового кодекса Российской Федерации только на иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство.

В представленных в материалы дела отчетах о деятельности филиала за каждый квартал 2004-2005 года указано, на осуществление им строительно-монтажных работ на основании промысловых рабочих заказов (ПРЗ) и иных видов деятельности на основании заключенных договоров, при этом указано, что каждая строительная площадка с момента начала работ рассматривается как образующая постоянное представительство, так как налоговый статус не может быть определен заранее (т.6 л.д.1-4, 11-12).

В представленных в налоговый орган годовых отчетах филиалом указано, что бухгалтерский учет иностранной организацией по своей деятельности через отделение в Российской Федерации ведется согласно Положения по ведению бухгалтерского учета 1/98, утвержденного Приказом Минфина России от 09.12.1998 года №60н, все счета бухгалтерского учета ведутся согласно Приказа Министерства финансов России от 31.10.2000г. №94н, регистрами бухгалтерского учета являются главная книга, кассовая книга, журналы-ордера, ведомости, регистры налогового учета ведутся в целях формирования стоимости объекта учета, расчета амортизации, учета дебиторской и кредиторской задолженности, поступления денежных средств, начисления налогов, расчетов с бюджетом. Место ведения и хранения бухгалтерских регистров определено по месту нахождения отделения в Республике Коми – г.Усинск, ул.Северная, 22. (т.6 л.д.6-10 .13-18)

Согласно представленным налоговым декларациям по налогу на прибыль иностранных организаций прибыль за 2004 год составила 23 825 805 рублей, на сумму которой заявлена льгота в связи получением ее в результате деятельности стройплощадок, за 2005 год заявлен убыток 9 161 409 рублей.

Также в налоговый орган были представлены налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, расчеты по единому социальному налогу.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, учитывая, что деятельность Филиала носила постоянный, регулярный, самостоятельный в принятии решений характер, Филиал отчитывался в налоговом органе Российской Федерации как самостоятельный субъект – постоянное представительство,  Филиал осуществлял как льготируемую, так и не льготируемую деятельность,  виды деятельности, помимо деятельности стройплощадок, установленные налоговым органом, не носили вспомогательный характер, приходит к выводу о том, что деятельность отделения иностранной организации подлежала обложению налогом на прибыль на территории Российской Федерации, в связи с чем у налогового органа имелось право на его доначисление.

При оценке размера доначисленных сумм налога на прибыль, подлежащего уплате на территории Российской Федерации, суд апелляционной инстанции исходит из следующего:

В связи с тем, что в 2004 году Отделение получало доходы и производило расходы как связанные с деятельностью, не рассматриваемой в качестве постоянного представительства в Российской Федерации, так и осуществляло предпринимательскую деятельность на регулярной основе, которая привела к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в целях налогообложения, при определении облагаемой прибыли от предпринимательской деятельности иностранная организация должна обеспечить раздельный учет доходов и расходов в целях включения в налоговую базу прибыли, полученной постоянным представительством.

При отсутствии такого учета у налогоплательщика, полученная прибыль рассматривается как подлежащая налогообложению в полном объеме.

В соответствии с Приказом № 1/2004 г. от 31.12.2003 года «Об учетной политике филиала «Флинткан (Кипр) Лимитед» на 2004 год бухгалтерский учет осуществляется главным бухгалтером по месту нахождения филиала, оправдательные документы: выписки из банковских счетов, счета - фактуры, акты по приему - сдаче строительных площадок, договоры хранятся в оригинале по месту нахождения филиала в течение трех лет.

При этом учетной политикой не предусмотрен порядок ведения раздельного учета.

Представитель заявителя апелляционной жалобы пояснил, что учет велся головной организацией по ее месту нахождения, однако доказательств, подтверждающих ведение раздельного учета полученных доходов, понесенных расходов и полученной прибыли в разрезе льготируемых и нельготируемых видов деятельности налогоплательщиком не представлено ни  в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства.

В ходе судебного разбирательства в апелляционной инстанции налогоплательщиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, свидетельствующих о ведении раздельного учета по месту регистрации иностранной организации за пределами Российской Федерации. Данные документы приобщены арбитражным апелляционным судом к материалам дела.

Однако при исследовании данных документов апелляционным судом учитывается следующее.

Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке.

Документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств в не пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставления апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.

Не допускается использование в суде доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Представленные компанией в арбитражный апелляционный суд копии документов на иностранном языке с заверенным нотариусом переводом их на русский язык не содержат апостиля или консульской легализации , в связи с чем в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, раздела УII Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса», не могут быть приняты арбитражным апелляционным судом в качестве надлежащих доказательств