Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 по делу n А29-4514/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

03 сентября 2010 года

Дело № А29-4514/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2010 года.  

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чулковым Р.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 12.07.2010 по делу №А29-4514/2010, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.,

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Коми

к индивидуальному предпринимателю Бурносовой Анастасии Николаевне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Коми (далее – заявитель, Инспекция) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Республики Коми к индивидуальному предпринимателю Бурносовой Анастасии Николаевне (далее – ответчик, ИП Бурносова А.Н.) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа с учетом того, что ранее ИП Бурносова А.Н. подвергалась административным взысканиям по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, 5 000 рублей 00 копеек с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 12.07.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение  Арбитражного суда Республики Коми от 12.07.2010 отменить, привлечь ИП Бурносову А.Н. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Несогласие с судебным актом заявитель мотивирует тем, что ИП Бурносова А.Н. трудовой договор о приеме на работу с организатором азартных игр обществом с ограниченной ответственностью «РОСБЕТ» (далее – ООО «РОСБЕТ») не заключала и МРИ ФНС № 3 в ходе проверки не представила; в пункте приема ставок и выплат выигрышей, расположенном по адресу: Республика Коми, г. Ухта, ул. 30 лет Октября, д. 20, занимаемом на основании договора аренды нежилого помещения от 01.10.2009 № 1/10, осуществляет предпринимательскую деятельность (прием ставок и выплату выигрышей) по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Между ИП Бурносовой А.Н. и ООО «РОСБЕТ» заключен агентский договор от 28.01.2010 № 0689 (далее – Договор), по условиям которого ИП Бурносова А.Н. при приеме ставок от участников азартной игры должна действовать от имени ООО «РОСБЕТ», однако из документов дела этого не следует. Адрес помещения, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ИП Бурносова А.Н., в лицензии от 11.08.2009 № 8, выданной ООО «РОСБЕТ», не указан. Доказательства, свидетельствующие о том, что ИП Бурносова А.Н. приняла все зависящие от нее меры  по соблюдению законодательства в области лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и предотвращению правонарушения не представлены. По мнению Инспекции лицо, фактически осуществляющее предпринима-тельскую деятельность, подлежащую обязательному лицензированию, запрещенную для него как для индивидуального предпринимателя законом, подлежит привлечению к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.      

В обоснование вышеуказанных доводов Инспекция ссылается на положения Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ, статья 2, пункт 5 статьи 9, пункт 1 статьи 10, пункт 1 статьи 11, подпункты  77, 104 статьи 17), Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ, статья 4, пункт 3 статьи 8, пункты 11-17 части 1 статьи 16), определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.2006 № 441-О.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Заявитель ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 24.05.2010 сотрудниками Инспекции на основании поручения 24.05.2010 № 30 (л.д. 57) проведена проверка индивидуальных предпринимателей и организаций, осуществляющих деятельность в сфере игорного бизнеса на территории г. Ухты по адресу: ул. 30 лет Октября, д. 20, по вопросу соблюдения законодательства по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено наличие в кассе у ИП Бурносовой А.Н. денежных средств (акт от 24.05.2010 о проверке наличных денежных средств кассы, л.д. 10), проведен осмотр принадлежащих ИП Бурносовой А.Н. помещений и находящихся там вещей и документов (протокол от 24.05.2010, л.д. 11), опрошены свидетели (л.д. 46-47, 51), наложен арест на имущество (л.д. 48-50).

При проведении проверки было установлено, что в занимаемом по указанному адресу помещении по договору аренды от 01.10.2009 № 1/10 (л.д. 40) ИП Бурносова А.Н. осуществляет деятельность по организации букмекерской конторы и тотализатора (заключено пари на спортивное событие (теннис Пенг-Кинг) и принята ставка в размере 100 руб. 00 коп. согласно квитанции от 24.05.2010 (л.д. 47)) без соответствующей лицензии. Данным лицом представлена копия лицензии от 11.08.2009 № 8 (л.д. 38-39), выданная ООО «РОСБЕТ» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с указанием следующих мест осуществления лицензируемого вида деятельности: 153000, г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3; 214020, г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65.

Считая, что названные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ИП Бурносовой А.Н. части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ, пункта 1 статьи 10 Закона № 128-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, и придя к выводу о наличии в действиях ответчика признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, главный государственный налоговый инспектор Глазунов А.В. 25.05.2010 составил в отношении ИП Бурносовой А.Н. и в ее присутствии протокол № 46 об административном правонарушении (л.д. 9).

В соответствии со статьями 202-204 АПК РФ, частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд  Республики Коми с заявлением о привлечении ИП Бурносовой А.Н. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что основания для привлечения ИП Бурносовой А.Н. к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отсутствуют.

Данный вывод суда мотивирован тем, что индивидуальные предприниматели, которым ни при каких условиях не может быть выдана лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении указанной деятельности без специального разрешения (лицензии), не являются. Также суд установил, что, принимая ставки и выплачивая выигрыши, ИП Бурносова А.Н. действовала на основании Договора, заключенного с ООО «РОСБЕТ», имеющим лицензию от 11.08.2009, и,  проанализировав условия данного договора, признал, что ИП Бурносова А.Н. самостоятельную деятельность по организации и проведению азартных игр не осуществляла.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ). Участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ). В качестве организатора может выступать исключительно юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона № 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ИП Бурносова А.Н. осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу Республика Коми, г. Ухта, ул. 30 лет Октября, д. 20, на основании Договора, заключенного с ООО «РОСБЕТ». Указанное юридическое лицо имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Предметом Договора является выполнение ИП Бурносовой А.Н. (далее также – Агент) по поручению ООО «РОСБЕТ» (далее также – Букмекер) комплекса юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам в заключении с Букмекером пари (пункт 2.1. Договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель в силу требований части 1 статьи 26.1 КоАП РФ, части 5 статьи 205 АПК РФ должен доказать, что деятельность ИП Бурносовой А.Н. в рамках Договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона № 244-ФЗ. Также исходя из статей 2.2, 2.4 КоАП РФ должно быть доказано наличие у ответчика намерения на осуществление такой деятельности.

По условиям Договора (пункты 2.2., 2.3., 3.1.6., 3.1.7.) комплекс действий, поручаемых агенту, включает осуществление следующих функций: доведение до сведения Клиентов содержания Правил Букмекера и условий заключения пари, публикуемых на Web-сайте Букмекера; от имени Букмекера заключение пари с Клиентом, избравшим одно или несколько предлагаемых Букмекером событий; прием от Клиентов денежных средств в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари; передача Букмекеру для целей учета информации о Клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств; выплата Клиентам денежных средств по поручениям Букмекера. При этом Агент не осуществляет от собственного имени приема Ставок от Клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности; заключение пари оформляется Агентом заполнением и выдачей Клиенту учетного документа (карточки) по форме, представленной на сайте и исключительно с