Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.08.2010 по делу n А29-3611/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

04 августа 2010 года

Дело № А29-3611/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2010 года.  

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Метелевой Е.А.

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Ярмолюк В.П., действующего на основании доверенности от 01.01.2010,

представителя ответчика Цумана А.А., действующего на основании доверенности от 26.07.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от  23.06.2010 по делу №А29-3611/2010, принятое судом в составе судьи Шипиловой Э.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фатум"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фатум» (далее – заявитель, Общество, ООО «Фатум») обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 19.04.2010 №02-02/1452, которым заявитель признан виновным в совершении правонарушения по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -  КоАП РФ) и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 23.06.2010 заявленное требование удовлетворено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению Управления, материалами дела подтверждено событие административного правонарушения, факт его совершения заявителем, вина Общества, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ. Представленные Обществом документы о списании медицинских масок от 04.12.2009 и от 02.12.2009, по мнению ответчика, подтверждают тот факт, что медицинские маски находились на учете в аптечной сети ООО «Фатум» по завышенной розничной цене. Отсутствие реализации изделий медицинского назначения из аптечной сети по установленной завышенной цене не имеет значения для квалификации действий ООО «Фатум», так как состав правонарушения, предусмотренный статьей 14.31 КоАП РФ, является формальным.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы апелляционной жалобы, считает, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, во исполнение приказа  Федеральной антимонопольной службы России от 13.11.2009  №762 «О мерах по выявлению и пресечению нарушений законодательства в сфере ценообразования на противогриппозные лекарственные средства  и изделия медицинского назначения (лицевые маски)» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми направило  в адрес ООО «Фатум» запрос от 16.11.2009 о представлении документов и письменной информации о наличии в аптечных учреждениях противовирусных лекарственных средств, об оптовой (закупочной), розничной цене по каждому лекарственному средству, изделию медицинского назначения (л.д. 33).

В ответ на данный запрос 26.11.2009 Общество представило в УФАС копии документов для проверки формирования розничных цен на лекарственные препараты (л.д. 35-40).

 В ходе проверки были исследованы приходная накладная №30701 от 09.11.2009 (поставщик – ООО «Медком-МП»), протокол согласования цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения от 09.11.2009, подписанный ООО «Фатум» и ООО «Медком МП», на основании чего административный орган выявил, что 09.11.2009 Общество установило розничную  цену на изделие медицинского назначения – лицевые маски (Procedure Blue, производитель Kimberly-Clark (США)) в размере 8 рублей 40 коп. за единицу, исходя из торговой надбавки в размере 67,9% (без НДС) к фактической контрактной цене иностранного производителя.

11.12.2009 приказом руководителя УФАС №254 возбуждено производство по делу №А68-12/09 по признакам нарушения Обществом требований пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) (л.д. 42). Приказ направлен в адрес Общества 11.12.2009 (л.д. 43-44).

25.01.2010 ООО «Фатум» представило в антимонопольный орган письмо от 21.01.2010, в котором указало, что завышение розничной торговой надбавки произошло по причине ошибки оператора Мезенцева А.О., который позицию «Маски Procedure Blue» отнес к группе «Косметические товары», где наценка в программе составляет 68,4%, вследствие чего розничная цена составила 8 рублей 40 коп. В связи с тем, что маски в розничную реализацию не поступали, а были использованы для нужд предприятия, доход от реализации изделий отсутствует. К письму приложены акты списания медикаментов на хознужды от 04.12.2009 и от 02.12.2009  (л.д. 45).

По результатам рассмотрения дела Управление приняло решение №02-01/566 от 19.02.2010, которым Общество признано нарушившим требования пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Обществу, занимающему доминирующее положение на рынке розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории МО ГО «Воркута», вменено установление  розничной  цены на  изделие медицинского назначения (лицевые маски)  посредством завышения  размера  розничной торговой надбавки, установленной постановлением Правительства  Республики Коми  от 27.08.2003 №193, чем нарушен порядок ценообразования. Нарушение может иметь своим результатом ущемление интересов  неопределенного круга лиц, в том числе потребителей изделий медицинского назначения (л.д. 65-68).

05.04.2010 главный специалист-эксперт отдела защиты конкуренции Управления составил в отношении ООО «Фатум» протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ.

19.04.2010 заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми вынес постановление            №02-02/1452, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей 00 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обжаловало его Арбитражный суд Республики Коми.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия состава правонарушения, выразившегося в злоупотреблении Обществом доминирующим положением на товарном рынке, поскольку доказательств фактической реализации и передачи Обществом изделий медицинского назначения для розничной продажи по завышенным ценам в аптеки не представлено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ влечет административную ответственность.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с приказом Коми УФАС  России от 10.04.2009 № 74 ООО «Фатум» включено в Коми региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке  определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении  такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции - розничная торговля лекарственными  средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в географических границах муниципального образования городской округ «Воркута» Республики Коми, с долей более 50 процентов (л.д. 26-27).

В соответствии со статьей  5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Таким образом, ООО «Фатум» занимает доминирующее положение на товарном рынке розничной торговли лекарственными  средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами.

В силу пункта 5 части 1 статьи 5 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется, в том числе путем государственного регулирования цен на лекарственные средства.

Положением о государственном регулировании цен на жизненно необходимые важнейшие лекарственные средства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 №782, установлено, что предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства в отношении организаций оптовой  торговли  лекарственными  средствами  и  аптечных  учреждений, осуществляющих  реализацию  лекарственных  средств  на  территории  субъектов Российской  Федерации,  устанавливаются  органами  исполнительной  власти субъектов Российской Федерации.

 Постановлением Правительства  Республики Коми от 27.08.2003 № 193 «О государственном регулировании  цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения  в Республике Коми»  установлен размер розничной надбавки на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, не включенные  в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, к фактической  отпускной  цене отечественного производителя или контрактной цене иностранного производителя согласно   приложению. Приложением к  указанному постановлению для территории муниципальных образований  установлена  розничная надбавка на лекарственные средства, не включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, в размере (без НДС) - до 30 процентов.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.03.2007 N376-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств» изделие медицинского назначения «лицевые маски» к числу жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств не отнесено.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом на основании документов, представленных Обществом 26.11.2009 в ответ на запрос антимонопольного органа, выявлен факт установления 09.11.2009 розничной торговой надбавки на изделие медицинского назначения – лицевые маски (Procedure Blue, производитель Kimberly-Clark (США)) в размере 67,9% (без НДС) к фактической контрактной цене иностранного производителя, то есть с превышением предельного  уровня  (30%), что не соответствует установленному  нормативными  правовыми  актами  порядку ценообразования на лекарственные средства.

При этом под ценообразованием понимается именно процесс расчета и установления цены на товар, формирование цены путем установления розничной надбавки к фактической  отпускной  цене отечественного производителя или контрактной цене иностранного производителя.

Материалы дела показывают, что розничная цена на изделие медицинского назначения (лицевые маски) Обществом была сформирована, завышенная розничная надбавка установлена, товар передан в аптечную сеть ООО «Фатум» и впоследствии списан по завышенной цене.

Учитывая, что объективная сторона правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ состоит в совершении