Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу n А28-2845/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

29 июля 2010 года

Дело № А28-2845/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2010 года.      

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лысовой Т.В.,  судей Лобановой Л.Н., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – Чарушиной Е.В. по доверенности от 09.06.2010 № 11,

ответчика – Кривошеиной М.А. по доверенности от 11.01.2010 № 07/01, Потапова О.В. исполняющего обязанности руководителя Управления Роскомнадзора по Кировской области,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области   

на решение Арбитражного суда Кировской области от 01.06.2010 по делу № А28-2845/2010, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению закрытого акционерного общества «Компания «ЭР-Телеком»

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области

о признании предписания недействительным,    

установил:

закрытое акционерное общество «Компания «ЭР-Телеком» (далее – заявитель, Общество, ЗАО «Компания «ЭР-Телеком») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (далее – ответчик, Управление) от 09.03.2010 № 62619-28 об устранении выявленного нарушения.

Решением суда первой инстанции от 01.06.2010 данное требование удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение суда от 01.06.2010 отменить и принять новый судебный акт. По мнению ответчика, предписание от 09.03.2010 принято в пределах полномочий Управления, соответствует требованиям законодательства. Заключение дополнительного соглашения к договору с абонентом путем совершения им конклюдентных действий противоречит закону, условиям договора и лицензии ЗАО «Компания «ЭР-Телеком». Условия тарифного плана, размещенные на сайте оператора связи, не имеют реквизитов (дата, адрес отправителя и получателя, тема письма), не зафиксированы на электронном носителе, и потому не соответствуют понятию «документ», определение которого дано в статье 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Однозначно установить, что сообщение исходит от контрагента, можно только в случае, если отправитель и адресат используют электронно-цифровую подпись, которая равнозначна собственноручной подписи (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронно-цифровой подписи»). Следовательно, простая письменная форма будет считаться соблюденной при заключении договора путем обмена электронными письмами (сообщениями), подписанными при помощи электронно-цифровой подписи. Однако при нажатии кнопки «Активировать тариф» абонент не формирует ни документ, ни сообщение, то есть обмен документами не происходит. Оператор связи не может достоверно установить, что подтверждение исходит от конкретного лица (логин и пароль могут быть утрачены как оператором связи, так и абонентом). Кроме того, в соответствии с пунктом 9.6 договора любые уведомления абонентом оператора связи, если иное не предусмотрено описанием услуг и заказом, осуществляются путем составления письменного заявления, оформляемого в местах работы с абонентами, установленных оператором связи. Также Управление полагает, что дополнительное соглашение не может расцениваться как оферта изменений договора, так как в силу статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) оферта возможна только в качестве предложения о его заключении.

Ответчик указывает на то, что типовая форма предписания, утвержденная приказом Роскомнадзора от 09.06.2009 № 197, не предполагает указания способа и порядка устранения выявленного нарушения. Выбор законного способа устранения нарушения принадлежит Обществу. Предписание от 09.03.2009 лишь обязывает заявителя прекратить выявленное нарушение, но не возлагает на него каких-либо обязанностей, не предусмотренных законом, не создает препятствий к осуществлению деятельности. 

ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» считает решение суда от 01.06.2010 законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что оператор связи не совершил действий, противоречащих нормам ГК РФ и Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее – Правила оказания услуг). Письменная форма дополнительного соглашения соблюдена. Общество не вносило никакие изменения в типовую форму договора, предложения абоненту об утверждении дополнительного соглашения путем совершения конклюдентных действий не направляло. Вывод Управления о невозможности заключения дополнительного соглашения путем оферты и акцепта ошибочно. Такой подход создает неопределенность прав и обязанностей сторон, установленных дополнительными соглашениями к договорам. В связи с тем, что каждому абоненту присваивается индивидуальный пароль и логин, то при активации и тарифного плана на сайте оператора связи оборудование фиксирует конкретное лицо, которым было произведено соединение с IP-адресом сайта. Оператор связи принимает все меры для обеспечения сохранности данных, полученных в ходе предоставления услуг связи. Утрата им логина и пароля абонента является основанием для привлечения к ответственности. Абонент также должен принимать меры по их сохранности и сразу же после утраты обращаться к оператору связи для восстановления логина и пароля или получения новых. Абонент Горшков М.В., по жалобе которого проводилась проверка, не опровергает, что он самостоятельно и по собственной инициативе активировал новый тарифный план через сайт Общества. Ни от одного из иных абонентов ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» не поступали жалобы на возможность заключения дополнительного соглашения об изменении тарифного плана путем активации нового тарифа на сайте заявителя. Кроме того, Общество обращает внимание на отсутствие в оспариваемом предписании указания на порядок и способ устранения выявленных нарушений. Необходимость наличия в предписании соответствующих положений заявитель связывает с тем, что оно имеет статус ненормативного акта, то есть акта индивидуального характера, содержащего властное волеизъявление, обязательное для исполнения. Соответствие оспариваемого предписания утвержденной законодательством форме не свидетельствует о его законности.    

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» имеет лицензию № 62619 на оказание услуг телематической связи. Срок действия лицензии с 29.09.2008 до 29.09.2013.

В период с 12.02.2010 по 09.03.2010 Управлением на основании приказа от 10.02.2010 № 51 и заявления абонента Горшкова М.В. проведена  внеплановая выездная проверка соблюдения Обществом  законодательства о связи. В ходе данной проверки, в частности, было установлено, что ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» заключает договоры  на предоставление услуг связи  по передаче данных и телематических услуг в письменном виде. 01.11.2009 оператор связи внес изменение в типовой абонентский договор и предложил абонентам утвердить дополнительное соглашение путем осуществления ими конклюдентных действий, что противоречит требованиям пункта 1 статьи 422, пункта 1 статьи 450, пункта 1 статьи 452 ГК РФ, пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), пункту 5 лицензии № 62619, подпункту «а» пункта 26 Правил оказания услуг.

Результаты проверки отражены  в акте от 09.03.2010 № 62617/62619-43-09/1447.

В тот же день Управление выдало Обществу  предписание № 62619-28 об устранении выявленного нарушения в срок не позднее 07.04.2010.

Считая данное предписание незаконным, ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» оспорило его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из того, что Общество не совершало никаких действий по изменению публичного договора,  в том числе, не понуждало Абонента к заключению дополнительного соглашения к договору путем осуществления конклюдентных действий. Из материалов дела следует, что изменение предусмотренного договором тарифного плана и выбор нового тарифного плана  были осуществлены абонентом Горшковым М.В. по собственной инициативе и оформлены с использованием электронной связи, позволяющей путем ознакомления с данными, как в электронном виде, так и в виде распечатки на бумажном носителе, достоверно установить, что предложение об изменении договора (оферта) исходило от абонента и акцептовано оператором связи. Тем самым абонент по собственной воле выразил согласие с предложенными ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» условиями  пользования тарифным планом «Москва new» и изменил условия заключенного договора путем активации нового тарифного плана, который включает в себя и  плату за абонентскую линию в размере 75 рублей. Таким образом, заявитель не совершал указанных в предписании  действий, противоречащих нормам ГК РФ и Правил оказания услуг. Поэтому  у ответчика отсутствовали правовые основания для выдачи предписания, что свидетельствует и о его незаконности. Кроме того, выданное Управлением предписание неправомерно возлагает на Общество обязанность по устранению несовершенного им нарушения.

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и ответчика, Второй арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании соответствующей лицензии. Лицензирование деятельности в области оказания услуг связи осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи, которым в настоящее время является Роскомнадзор (пункты 1, 5.3.5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи охраны культурного наследия, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2007 № 354), осуществляющий деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы.

Подпункт 4 пункта 2 статьи 29 Закона о связи наделяет лицензирующий орган полномочиями по осуществлению контроля за соблюдением лицензионных условий, выдаче предписаний об устранении выявленных нарушений и вынесении предупреждений о приостановлении действия лицензий.

Выдавая оспариваемое предписание, Управление исходило из того, внесение ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» изменений в типовой абонентский договор и  предложение абонентам утвердить дополнительное соглашение путем совершения ими конклюдентных действий нарушает требования пункта 1 статьи 422,  пункта 1 статьи 450,  пункта 1 статьи 452 ГК РФ, пункта 1 статьи 46 Закона о связи, пункта 5 лицензии № 62619, подпункта «а» пункта 26 Правил оказания услуг.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В силу статьи 46 данного Закона,  подпункта «а» пункта 26 Правил оказания услуг, пункта 5 лицензии № 62619 ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» обязано оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, правилами оказания услуг, утвержденными Правительством РФ, и договором об оказании услуг связи.

Согласно пункту 17 настоящих Правил оказания услуг договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту. Порядок осуществления конклюдентных действий, а также их перечень устанавливаются офертой.

Договор об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа заключается путем осуществления конклюдентных действий. Такой договор считается заключенным с момента осуществления пользователем действий, направленных на получение и (или) использование телематических услуг связи.

Оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме (пункт 18 Правил оказания услуг).

Ïî îáùåìó ïðàâèëó, óñòàíîâëåííîìó ïóíêòîì 1 ñòàòüè 450 ÃÊ ÐÔ, èçìåíåíèå è ðàñòîðæåíèå äîãîâîðà îñóùåñòâëÿåòñÿ ïî ñîãëàøåíèþ ñòîðîí. Ïðè ýòîì ñîãëàøåíèå îá èçìåíåíèè èëè î ðàñòîðæåíèè äîãîâîðà ñîâåðøàåòñÿ â òîé æå ôîðìå, ÷òî è äîãîâîð, åñëè èç çàêîíà, èíûõ ïðàâîâûõ àêòîâ, äîãîâîðà èëè îáû÷àåâ äåëîâîãî îáîðîòà íå âûòåêàåò èíîå (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

В силу пункта 50 Правил оказания услуг внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана для оплаты телематических услуг связи, также оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Статьей 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Вместе с тем письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса, то есть в случае совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.)..

Согласно