Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А29-2785/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

полученных от предпринимательской деятельности, в книгах учета доходов и расходов за 2007, 2008 годы, в общей сумме 1 058 464 рубля (с учетом решения Управления), в том числе, за 2007 год - 190 200 рублей, за 2008 год - 868 264 рубля.

Данное обстоятельство послужило основанием для начисления Предпринимателю единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 158 770 рублей (с учетом решения Управления), в том числе, за 2007 год - 28 530 рублей, за 2008 год - 130 240 рублей, соответствующих налогу пени и штрафа.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что фактически проверка предпринимателя (относительно доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения)  проведена инспекцией на основании материалов уголовного дела №  6841701, возбужденного в отношении Савиной М.В., подозреваемой в совершении преступления, предусмотренного частью первой статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации. Постановлением Сыктывкарского городского суда от 14.01.2010 данное уголовное дело прекращено на основании ч.2 ст.24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с устранением преступности и наказуемости деяния новым уголовным законом (листы дела 143-144, том 2). На основании материалов уголовного дела инспекция сделала вывод о том, что Савина М.В. с целью уклонения от уплаты налогов необоснованно в 2007-2008 годах не полностью отразила доход от предпринимательской деятельности в размере 1 058 464 рублей, тем самым, занизив налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 стати 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

В силу пунктами 1 и 2 статьи 346.14 Кодекса, объектом налогообложения признаются: доходы;  доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

Индивидуальный предприниматель Савина М.В. избрала объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов. 

Согласно пункту 1 статьи 346.15, налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, а также внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

Пунктами 1 и 2 статьи 249 Кодекса предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно пункту 1 статьи 346.17 Кодекса, датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что включение в налоговую базу в целях исчисления налога сумм доходов, фактически не поступивших на счета в банках и (или) в кассу налогоплательщика, в период применения упрощенной системы налогообложения не предусмотрено, является правомерным.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 21.06.1999 № 42 предусмотрено, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

В соответствии со статьей 82 Кодекса, налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 87 Кодекса предусмотрено, налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки.

Подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ устанавливает, что в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности (пункт 8 статьи 101 НК РФ).

Таким образом, факты нарушений законодательства о налогах и сборах должны быть установлены налоговыми органами в ходе налоговой проверки и отражены в материалах проверки.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 1 названной статьи и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял это решение.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом пункт 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля (Определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2009 № 1-О-О).

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, следует, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает ч.1 ст.49 и ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации.

В данном случае все материалы (две тетради, изъятые в офисах, объяснения работников Бобяк А.Б. и Пермитиной О.А. и клиентов), на основании которых налоговым органом доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007-2008 годы, пени и штраф, были получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий, за два месяца до начала выездной проверки, а также в рамках расследования уголовного дела, по результатам рассмотрения которого вынесено постановление о прекращении уголовного бела, без приговора суда.

При этом такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетелей (статья 90 НК РФ), осмотр (статья 92 НК РФ), экспертиза (статья 95 НК РФ), встречные проверки Инспекцией не проводились.

Таким образом, в период проведения проверки Инспекция своевременно не предприняла необходимых мер, предусмотренных Кодексом в целях получения соответствующих доказательств, самостоятельные процессуальные действия, направленные на подтверждение информации, имеющейся в уголовном деле, Инспекция не проводила.

Как правильно указал суд первой инстанции, вся проверка налогового органа сводится к оценке полученных от УНП МВД по Республике Коми материалов, что противоречит положениям налогового законодательства и не соответствует понятию выездной налоговой проверки.

Более того, представленные налоговым органом доказательства достоверно не подтверждают фактов получения индивидуальным предпринимателем Савиной М.В. доходов от реализации бухгалтерских услуг в сумме 1 058 464 рублей в 2007-2008 гг..

Как правильно установлено судом первой инстанции, объяснения граждан, обращавшихся в фирму «Профиль-Аудит», получены оперуполномоченным МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по РК в рамках оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Профиль-Аудит», где Савина М.В. является директором, а не индивидуального предпринимателя Савиной М.В. (листы дела 104-113, том 2). Допрошенные по уголовному делу свидетели также пояснили, что обращались в фирму ООО «Профиль-Аудит» по адресу г. Сыктывкар, ул. Первомайская, д. 70, где им оказывались услуги по заполнению налоговых деклараций (листы дела 88-117, том 3). Из протоколов допроса следует, что по адресу: г. Сыктывкар, Ухтинское шоссе, д.2, клиенты не обращались. Между тем, вывод о занижении налогоплательщиком дохода Инспекция сделала на основании сведений отраженных в тетради, изъятой в ходе оперативно – розыскных мероприятий и по адресу: г. Сыктывкар, Ухтинское шоссе, д.2,

Кроме этого, как указывалось выше, Инспекцией в порядке, предусмотренном статьей 90 Кодекса, не произведены допросы в качестве свидетелей лиц, опрошенных сотрудниками органов внутренних дел в рамках проводимых в 2008 году, то есть до начала выездной налоговой проверки заявителя, оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Профиль-Аудит».

Объяснения работников заявителя Бобяк А.Б. и Пермитиной О.А. также не являются надлежащим доказательством фактического получения предпринимателем Савиной М.В. вменяемой ей суммы дохода от предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции правомерно счел, что изъятые 19.09.2008, то есть до проведения выездной налоговой проверки, в ходе оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Профиль-Аудит» в помещениях, занимаемых ООО «Профиль-Аудит», на основании постановлений № 61 и № 62 от 18.09.2008 тетради, не соответствуют требованиям, предъявляемым к формам книг учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30 декабря 2005 г. № 167н «Об утверждении формы Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, и Порядка ее заполнения» (действующим в проверяемом периоде). Данные тетради также нельзя признать регистрами аналитического учета, составленными в произвольной форме, подтверждающими получение предпринимателем Савиной М.В. вменяемого ей дохода от предпринимательской деятельности в 2007-2008 годах.

Более того, из показаний бухгалтера Бобяк А.Б., полученных в процессе очной ставки между ней и Савиной М.В., для каких целей велась тетрадь, ей не известно, возможно для контроля за количеством проделанной работы (листы дела 129-130, том 3).

Суд полагает, такой факт, как получение денежных средств, может быть подтвержден бухгалтерскими (первичными), банковскими документами (контрольно-кассовыми чеками, приходными кассовыми ордерами, расписками в получении денежных средств, платежными поручениями при безналичной оплате). Такие документы, свидетельствующие о получении физическим лицом дохода от осуществления предпринимательской деятельности в спорной сумме, Инспекция в материалы дела не представила.

В материалах дела отсутствуют доказательства отражения в бухгалтерском учете предпринимателя спорной суммы дохода, отсутствуют доказательства фактического получения денежных средств предпринимателем Савиной М.В. по суммам, отраженным в изъятых тетрадях, а также доказательства передачи спорных денежных средств от бухгалтеров предпринимателю Савиной М.В.

Кроме того, судом первой инстанции правильно учтено, что при расчете налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, Инспекцией, в нарушение ст.346.16 Кодекса, в обжалуемом решении неправомерно не учтены расходы по выплаченной предпринимателем заработной плате в размере 65 918 рублей за 2007 год и в размере 202 332 рубля за 2008 год (листы дела 62-104, том 1).

Налоговым органом в материалы дела был представлен расчет налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007-2008 годы с учетом спорных затрат на оплату труда (лист дела 145, том 3), согласно которому суммы доначисленного налога должны составлять 18 642 рубля за 2007 год и 99 890 рублей за 2008 год. Поскольку решением Инспекции, с учетом решения Управления, предпринимателю по итогам проверки были  начислены иные суммы налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения,  а именно: 28 530 рублей за 2007 год и 130 240 рублей за 2008 год, решение налогового органа нельзя признать соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы заявителя, в том числе, и по данному основанию.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы налогового органа подлежат отклонению, поскольку Инспекция не представила доказательства и не обосновала факт получения и размер дополнительно вмененного налогоплательщику дохода за 2007-2008