Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2010 по делу n А82-19870/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

оказание Обществом услуг по заправке, в том числе авиационным топливом, воздушного судна заказчика (авиакомпании).

Таким образом, потребители заинтересованы в приобретении топлива именно указанным способом в силу его технологической специфики (спецоборудование для заправки). Общество не вело раздельный учет доходов и расходов по двум рассматриваемым видам деятельности (реализация топлива и услуга по заправке). Стоимость услуги по заправке топлива в бухгалтерском учете Общества не была каким-либо образом выделена либо установлена. Услуг по хранению топлива, приобретенного у иных субъектов предпринимательской деятельности, либо по заправке «в борт» воздушных судов топлива, приобретенного потребителями у иных субъектов, отдельно от сделок по реализации авиатоплива Обществом в проверяемый период не оказывалось.

Принимая во внимание, что потребители топлива не имели возможности приобрести авиатопливо ТС –интересующим их способом (заправка «в борт»), который в данном случае неотделим от реализации топлива, у иных продавцов на территории Ярославской области, суд первой инстанции правомерно счел  обоснованным вывод ответчика о доминирующем положении Общества на исследуемом товарном рынке.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу относительно неправильного определения ответчиком географических границ товарного рынка,  состава хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке, объема товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке, нарушений, допущенных антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, не влияют на правильность указанного вывода суда первой инстанции, исходя из определенного ответчиком товарного рынка «реализация авиакеросина ТС-1 с заправкой «в борт» на территории Ярославской области».

В соответствии  с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Оснований для изменения в данной части мотивировочной части решения суда первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

Антимонопольный орган в решении от 07.09.2009 вменяет заявителю нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущение, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации; обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникших в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что цены на авиатопливо, реализуемое в «борт» в спорный период не являлись регулируемыми, утверждались протоколами заседаний ценовой комиссии Общества и были обусловлены объемом топлива, выбранного авиакомпаниями в предыдущем месяце.

Обществом с третьими лицами заключались договоры «на обеспечение воздушных судов горюче-смазочными материалами и спецжидкостями». Условия договоров были аналогичны для всех третьих лиц.

В соответствии с пунктом 2.4 договоров заправка воздушных судов Покупателя осуществляется товаром, принадлежащим Обществу, в соответствии с ценами, согласованными сторонами.

При этом, согласно пункту 4.2.1 договоров по авиатопливу Покупатель предоставляет Продавцу (Обществу) заявку за 3 дня до планируемого полета (для рейсов вне расписания или при изменении графика полетов –не позднее, чем за 1 сутки до планируемой заправки в аэропорту «Туношна»).

Оплата за товар производится по базовой цене Продавца, согласованной с Покупателем. Изменение базовой цены оформляется Приложением № 2 к данному договору (пункт 5.2 договора).

Материалы дела показывают, что протоколом заседания ценовой комиссии  Общества № 15 от 05.12.2008 установлены цены на авиатопливо и ГСМ с 07.12.2008. За 1 кг ТС-1 без НДС (справочно за 1 тонну, включая НДС): для ЗАО «ВСТ Транспортная компания» - 17,00 руб. (20 060 руб.), для ООО «Полет Лайн» - 17,19 руб. (20 284 руб.), для авиакомпании «Аэростарз» - 17,19 руб. (20284 руб.), для разовых авиарейсов –,43 руб. (22 927 руб.).

Протоколом заседания ценовой комиссии  № 18 от 22.12.2008 изменена цена отгрузки сторонним организациям и ж/д транспортом. Вышеприведенные цены ТС-1, установленные для третьих лиц, остались без изменения. В то же время, антимонопольный орган в решении от 07.09.2009 в качестве нарушения антимонопольного запрета рассматривает установление Обществом цен на топливо протоколом № 18 от 22.12.2008.

В протоколах заседания ценовой комиссии от 05.12.2008 и от 22.12.2008 содержится указание на то, что допускается проведение гибкой ценовой политики в ходе проведения переговоров с авиакомпаниями.

В материалы дела представлены письменные позиции третьих лиц, согласно которых ЗАО «ВСТ Транспортная компания», ООО «Полет Лайн» и ООО «Аэростарз» не считают свои права нарушенными, утверждают, что цены продажи авиационного топлива устанавливались Обществом в зависимости от ранее закупленных объемов, что обосновано и является сложившейся практикой работы во многих аэропортах. ООО «Полет Лайн» подтверждает, что в ноябре 2008 ЗАО «ВСТ Транспортная компания» осуществило заправку большего количества топлива, в связи с чем цена на топливо в декабре 2008 года для данной авиакомпании была установлена ниже. Цена для ООО «Авиакомпания «Аэростарз» была установлена Обществом на одном уровне с ООО «Полет Лайн» - по просьбе ООО «Полет Лайн», как одного из основных клиентов, поскольку указанные авиакомпании совершали в декабре 2008 года объединенные рейсы  (т. 3 л.д. 30-32).

Из имеющихся в деле доказательств подтверждающих, в частности объемы реализации топлива  ЗАО «ТЗК «Славнефть-Туношна» в 2008 году, следует, что в ноябре (месяце, предшествовавшем установлению цены протоколом заседания ценовой комиссии  Общества № 15 от 05.12.2008) ООО «Полет Лайн» приобрело 399,599 тонн топлива, ЗАО «ВСТ Транспортная компания» - 505, 915 тонн (т. 2 л.д. 27), в связи с чем позиция Общества, что цены продажи авиационного топлива устанавливались в зависимости от объемов, закупленных в предыдущем месяце, представляется суду обоснованной.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания, антимонопольным органом не обосновано утверждение, что при определении цены авиатоплива Общество должно было руководствоваться именно объемом топлива, закупленным авиакомпаниями в предшествующий год.

Материалы дела показывают, что цены на авиатопливо и ГСМ устанавливались Обществом ежемесячно (протоколы заседания ценовой комиссии т. 2 л.д. 28-45). Например, протоколом заседания ценовой комиссии №14 от 01.11.2008 отпускные цены на авиатопливо за один килограмм ТС-1 с 05.11.2008 установлены для ООО «Полет Лайн» - 20, 41 руб., для  ЗАО «ВСТ Транспортная компания» - 20, 58 руб., что соответствует доводам Общества об определении цены с учетом объема закупки предыдущего месяца (в октябре ООО «Полет Лайн» закупило 438,488 тонн, ЗАО «ВСТ Транспортная компания» - 298,644 тонн).

Таким образом, колебания цен на авиатопливо с учетом объема закупаемого товара в предшествующем календарном месяце являются обычной практикой Общества, что связано с издержками предприятия на закупку товара у поставщиков топлива. (Справка об объемах и ценах реализации за 2008 год т. 1 л.д. 124, т. 2 л.д. 27).

Пояснениям Общества, изложенным в письмах от 25.06.2009 № 179 (т. 2 л.д. 86) и от 19.08.2009 № 213 (т. 2 л.д. 91) относительно порядка определения цен на топливо в решении УФАС от 07.09.2009 оценка не дана. Антимонопольный орган не указал, по каким основаниям порядок определения цены с учетом объема закупленного топлива в предыдущем месяце (а для ООО «Аэростарз» с учетом совместных рейсов с ООО «Полет Лайн») признан необоснованным.

Обществом в материалы дела представлен расчет отпускных цен на авиа ГСМ на декабрь 2008 и расчет экономической эффективности от снижения цены (т. 3 л.д. 77). Ответчик при вынесении решения вопрос о рентабельности деятельности Общества, о наличии экономически обоснованных издержек  не исследовал. Оценка указанных обстоятельств в решении УФАС от 07.09.2009 отсутствует. Позиция заявителя об  учете коммерческих интересов Общества в виде необходимости привлечения новых клиентов с целью увеличения оборотов по реализации товаров (работ, услуг), поддержания хозяйственных связей, не нашла отражения в оспариваемом решении.  

Впоследствии существующий порядок изменения цен на авиационное топливо ТС-1  был закреплен приказом Общества от 10.09.2009 № 65-1/ОД (т. 2 л.д. 94).

Сравнение только объема реализованной продукции за предшествующий год, применительно к выводу о нарушении Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом не обосновано.   

Ссылка в тексте апелляционной жалобы на то, что увеличение выгод Общества от установления различных цен на авиатопливо не произошло, не может быть принята судом апелляционной инстанции, как не подтвержденная совокупностью доказательств, собранных антимонопольным органом на момент принятия  оспариваемого решения. То обстоятельство, как указывает УФАС в решении от 07.09.2009, что для ООО «Полет Лайн», купившего максимальный объем авиатоплива в 2008 году установлена цена более высокая, чем для ЗАО «ВСТ Транспортная компания», купившего значительно меньший объем, само по себе не свидетельствует о нарушении Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом).

Рассмотрев материалы дела и доводы сторон, суд считает, что установление различных цен на авиатопливо для ООО «Полет Лайн», ООО «Авиакомпания «Аэростарз», ЗАО «ВСТ Транспортная компания» было экономически обоснованным.

Примененные Обществом дифференцированные цены не свидетельствуют о создании условий, при которых отдельные хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Правовая позиция суда первой инстанции согласуется с официальным толкованием Закона N 135-ФЗ, приведенным в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30. Согласно материалам дела Общество совершало действия в допустимых пределах гражданских прав, не налагало на контрагентов неразумных ограничений и не создавало необоснованных условий реализации ими своих прав.

При таких обстоятельствах факт нарушения заявителем установленного пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета нельзя считать доказанным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая недоказанность антимонопольным органом факта совершения Обществом  вменяемого нарушения, суд первой инстанции обоснованно признал недействительными оспариваемые решение и предписание.

Антимонопольный орган не доказал наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, решение суда первой инстанции  следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления –без удовлетворения. Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, так как ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от  23.04.2010 по делу №А82-19870/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  –без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Перминова

Судьи             

Г.Г. Буторина

Т.В. Лысова