Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010 по делу n А28-214/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 июля 2010 года

Дело № А28-214/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2010 года.      

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.

при участии в судебном заседании:

представителя Мухина А.В., действующего на основании доверенности от 02.02.2010,

представителей ответчика Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного коммерческого банка МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК открытое акционерное общество

на решение Арбитражного суда Кировской области от  21.04.2010 по делу №А28-214/2010, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению  «Московский областной банк»  общество с ограниченной ответственностью

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

 «Московский областной банк» общество с ограниченной ответственностью (далее – заявитель, Банк, Мособлбанк,) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 14.12.2009 №28р-38/11-09 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) и назначении наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В соответствии с решением внеочередного общего собрания участников от 29.06.2009 Московский областной банк общество с ограниченной ответственностью 24.05.2010 реорганизовано в форме преобразования в открытое акционерное общество со сменой наименования на Акционерный коммерческий банк МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК открытое акционерное общество. В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции произведена замена заявителя по делу на Акционерный коммерческий банк МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК  открытое акционерное общество.

Заявитель с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Банка, постановление о привлечении заявителя к административной ответственности вынесено при отсутствии у УФАС соответствующих полномочий, поскольку в рассматриваемом случае реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространялась на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы. В обоснование данного довода Банк ссылается на пункт 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Заявитель считает, что распространение Банком рекламы вклада «Прекрасный» на территории Российской Федерации является событием одного и того же правонарушения, так как идентичность рекламы определяется не текстом и форматом распространения, а объектом рекламирования. Соответственно, то обстоятельство, что в разных субъектах Российской Федерации распространялась реклама вклада «Прекрасный» с отличным содержанием не может служить основанием для квалификации действий Банка в качестве событий самостоятельных правонарушений. По мнению Банка, в рассматриваемом случае имеет место повторное привлечение к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения.

Заявитель считает, что все существенные условия рекламируемого вклада были четко оговорены в рекламе и не могли ввести в заблуждение потребителей относительно доходности предлагаемой Банком услуги и возможностей ее получения. Выводы ответчика о том, что  текст выполнен нечитаемым шрифтом, является безосновательным, так как размер шрифта законодательно не регламентируется. Банк указывает, что возможность потенциальных потребителей банковских услуг ознакомиться с существенными условиями рекламируемого вклада не ограничена только уличной рекламой, поскольку в тексте спорной рекламы имеется указание адреса Банка, сайта, телефона.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражают, изложили доводы в соответствии с представленным отзывом.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 05.06.2009 Мособлбанк (Заказчик) в лице директора филиала №6 Зарубенко М.И., действовавшего на основании доверенности №310-Д от 31.12.2008, заключил с ООО фирма «Риком» договор оказания услуг по размещению рекламы Заказчика на металлоконструкциях, принадлежащих Исполнителю и расположенных по адресам: г. Киров, ул. Воровского, 79, г. Киров, ул. Воровского, 115, г. Киров, ул. К.Маркса, 3 (том 1 л.д. 144).

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договора Заказчик самостоятельно разрабатывает оригинал-макет материала, размещаемого Исполнителем на объектах. Заказчик несет полную ответственность за содержание и художественное решение материалов, размещаемых на объектах.

В материалы дела  представлен эскиз рекламного плаката, содержащего указание на место оказания финансовой услуги по вкладу «Прекрасный» - г. Киров, ул. Орловская, д. 14 (тел.: [phone]) (том 2 л.д. 73). Из эскиза следует, что в центральной части плаката крупным шрифтом указано – вклад ПреКРАСНЫЙ - 16% годовых в рублях, в нижней правой части плаката размещен текст следующего содержания: «Срочный вклад со ставкой 16% годовых в рублях при сроке размещения от 181 дня до 540 дней. Минимальная сумма первоначального взноса - 5000 руб./100 долл./100 евро. Пополняемый. Сумма дополнительного взноса без ограничений. Начисление процентов - ежемесячно. Выплата процентов ежемесячно на текущий счет (возможно перечисление на СКС Master Card Maestro, бесплатно открываемый вкладчику). Возможна конвертация денежных средств во вкладе в пределах трех валют: руб., долл., евро. При досрочном изъятии вклада по истечении 365 дней, проценты выплачиваются с сохранением ставки вклада, в иных случаях проценты пересчитываются из расчета ставки до востребования, действующей в банке. Пролонгация не более 3 раз путем заключения нового договора. При размещении средств в размере более 1 000 000 рублей клиенту выдается бесплатно карта Master Card Gold. Бесплатное пользование депозитарной ячейкой на срок до 30 календарных дней (в течение нахождения денежных средств во вкладе), на одного вкладчика резервируется не более одной ячейки (независимо от количества вкладов)». Текст исполнен мелким шрифтом.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что во исполнение пункта 2.1 договора оказания услуг по размещению рекламы Исполнителю (ООО фирма «Риком») был передан оригинал-макет рекламного  материала, разработанного силами Мособлбанка  (г. Москва), включая указание места оказания услуг - место нахождения операционного офиса «Киров» филиала №6 Мособлбанка - г. Киров, ул. Орловская, д. 14.

В материалы дела представлены платежные поручения об оплате филиалом №6 Мособлбанка услуг ООО фирма «Риком» за размещение рекламно-информационных материалов в июне - сентябре 2009 года (том 1 л.д. 145-148).

18.09.2009 сотрудниками УФАС был зафиксирован факт распространения наружной рекламы вклада «Прекрасный» на рекламной конструкции, расположенной напротив дома № 119 по ул. Воровского в г. Кирове (ул. Воровского, 115). В Акте фиксации наружной рекламы сотрудниками УФАС отражено, что условия предоставления банковского вклада, размещенные в правом нижнем углу плаката,  нанесены нечитаемым печатным текстом. В рекламе указан только максимальный размер доходности по вкладу, другие условия, влияющие на сумму доходов и расходов вкладчика, не указаны (том 1 л.д. 157).

14.10.2009 сотрудниками УФАС зафиксированы факты размещения рекламы вклада «Прекрасный» на рекламных конструкциях, расположенных по адресам: ул. Воровского, 79, ул. К.Маркса, 3 (том 1 л.д. 138). В Акте фиксации наружной рекламы отражено, что условия предоставления банковского вклада, размещенные в правом нижнем углу плаката,  нанесены нечитаемым печатным текстом.

В материалы дела представлены фотографии.

05.11.2009 должностным лицом УФАС вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (том 1 л.д. 129-131).

01.12.2009 в отношении Мособлбанка (рекламодателя) был составлен протокол № 28р об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП РФ по факту нарушения части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) при размещении в г. Кирове рекламы вклада «Прекрасный» (том 1 л.д. 58-61).

14.12.2009 руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области вынес постановление № 28р-38/11-09, согласно которому к Мособлбанку как рекламодателю услуг, оказываемых в г. Кирове, была применена мера ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей за ненадлежащую рекламу (том 1 л.д. 11-16).

Не согласившись с указанным постановлением, Банк оспорил его в Арбитражный суд Кировской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  исходил из доказанности наличия в действиях заявителя признаков состава вменяемого нарушения и  отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемого административного правонарушения и вынесения оспариваемого постановления) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спорная информация отвечает всем признакам, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, поскольку распространялась с помощью металлоконструкций, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке – вклад «Прекрасный», соответственно,  является рекламой.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Антимонопольным органом установлено и представленными в дело документами, в том числе договором от 05.06.2009 оказания услуг по размещению рекламы, оригинал-макетом рекламы подтверждается, что рекламодателем спорной рекламы является Банк.

В силу части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5, статьями 28 - 30 Закона о рекламе.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку спорная реклама направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться рекламируемой услугой, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Следовательно, отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться услугой Банка.

Оценивая собранные по делу доказательства, в том числе акты фиксации наружной рекламы,  пояснения представителей ответчика, данные в судебном заседании, а также приложенные к акту фиксации от 14.10.2010 фотографии, суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом особенностей размещения рекламных