Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу n А28-1324/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

07 июля 2010 года

Дело № А28-1324/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2010 года.      

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Безгодовой И.Г., действующей на основании доверенности от 23.12.2009,

представителей ответчика Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.04.2010 по делу №А28-1324/2010, принятое судом в составе судьи Чернигиной Т.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо: Коновалов Алексей Николаевич

о признании недействительным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" (далее – заявитель, Общество, ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт") обратилось в Арбитражный суд Кировской области  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган)  о признании недействительным решения от 10.12.2009 по делу № 40.

Судом первой инстанции  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Коновалов Алексей Николаевич (далее – третье лицо, Коновалов А.Н.)

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.04.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению Общества, при рассмотрении дела в суде первой инстанции были  неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Заявитель указывает, что пункты 4 и 12 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ) не подлежали применению при рассмотрении спора, поскольку регулируют отношения по поводу товара, как объекта рекламирования, в то время как моторное топливо, реализуемое Обществом, объектом спорной рекламы не являлось. Общество считает, что рекламные материалы маркетинговой акции «Заправься и выиграй» содержали соответствующие действительности сведения относительно условий ее проведения, что подтверждается указанием в Правилах проведения акции на ограниченность количества гарантированных призов. Правила были размещены на сайте www.lukoilpnp.ru, ссылка на который  имелась на всех плакатах и буклетах. Данное обстоятельство, по мнению Общества, не было учтено при вынесении оспариваемого решения УФАС. Заявитель указывает, что при вынесении ответчиком оспариваемого решения объяснения представителей Общества были отражены в искаженном виде. Несмотря на указание обратного, Общество не признавало факт того, что исследованная при рассмотрении дела в антимонопольном органе видеозапись сделана на принадлежащей ему автозаправочной станции. Заявитель считает факт неполучения гражданином Коноваловым А.Н. приза недоказанным, поскольку Обществом совершены необходимые действия по обеспечению получения приза указанным гражданином, который не реализовал свое право. Заявитель не согласен с выводом суда о том, что ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" определило содержание информации о проведении акции «Заправься и выиграй», не соответствующей законодательству о рекламе, и предоставило ее к размещению в таком виде.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Коновалов А.Н. в отзыве указывает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела,  14.10.2009 в УФАС по Кировской области поступило заявление Коновалова Алексея Николаевича, в котором сообщалось о его участии в публичной акции «Заправься и выиграй!», проводимой ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт». По условиям акции при заправке любым видом топлива на автозаправочных станциях «ЛУКОЙЛ» на территории г. Кирова и Кировской области на 700 рублей выдается 1 стикер; наклеив 12 стикеров на Карту участника (или на любой другой бумажный носитель) и выполнив творческое задание (написав в заполненную стикерами Карту участника речевку на тему «Заправься и выиграй!»), участник должен сдать заполненную Карту участника на любой автозаправочной станции «ЛУКОЙЛ» до 10 октября 2009 года включительно и получить у оператора один из гарантированных подарков: магнитную фоторамку или единую межрегиональную накопительную бонусную карту «ЛУКОЙЛ». 06.10.2009 Коновалов А.Н., выполнив указанные в акции условия, объехал три автозаправочные станции «ЛУКОЙЛ», ни на одной из которых гарантированного приза не получил, поскольку, по пояснениям операторов АЗС «ЛУКОЙЛ», подарков уже давно нет. Факт отказа оператора в выдаче гарантированного приза подтверждается видеосъемкой камеры мобильного телефона Коновалова А.Н. Податель жалобы считает, что рекламная акция ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» «Заправься и выиграй!» имеет признаки недобросовестной рекламы (л.д. 33).

В связи с проверкой поступившей информации антимонопольный орган направил в адрес директора ООО «ОЗОН-Дизайн» Серебренникова М.В. письменный запрос от 27.10.2009 №2185/04 о представлении документов и информации в соответствии с вопросами: кто определил содержание рекламной акции «Заправься и выиграй!»; существуют ли договорные взаимоотношения между ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» и ООО «ОЗОН-Дизайн», регулирующие порядок действий сторон по проведению рекламной акции (л.д.34).

05.11.2009 в ответ на данный запрос ООО «ОЗОН-Дизайн» представило письменные пояснения и документы (л.д. 35-36).

13.11.2009 председатель Комиссии УФАС по Кировской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынес определение №40 о возбуждении в отношении ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 51-53).

10.12.2009 рассмотрев жалобу Коновалова А.Н., комиссия УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе приняла решение, которым реклама акции «Заправься и выиграй!», проводимая ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» в части возможности получения гарантированных призов (магнитной фоторамки, единой межрегиональной накопительной бонусной карты «ЛУКОЙЛ») у операторов на любой автозаправочной станции «ЛУКОЙЛ» до 10.10.2009 на территории города Кирова, является ненадлежащей, так как противоречит требованиям пунктов 4, 12 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» признано нарушившим пункты 4, 12 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела предписание об устранении нарушения рекламного законодательства ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» не выдавалось, материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях Общества нарушения требований пунктов 4 и 12 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Согласно статье 9 Закона №38-ФЗ  в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В соответствии с пунктами 4, 12 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит несоответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара, а также о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара.

Согласно статье 3 Закона №38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Статьей 38 Закона №38-ФЗ установлено, что за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе ответственность несет рекламодатель.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что при вынесении антимонопольным органом решения, а также при рассмотрении дела в суде первой инстанции к спорным правоотношениям необоснованно применены пункты 4, 12 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. Общество считает, что поскольку решением УФАС ненадлежащей признана реклама рекламной акции «Заправься и выиграй», а не реклама реализуемого Обществом товара (моторного топлива), то запреты, установленные законом в отношении рекламы товара, не распространяются на рассматриваемый случай. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Судом первой инстанции установлено, что на территории города Кирова в период с 01.08.2009 по 10.10.2009 ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» проводило маркетинговую акцию «Заправься и выиграй». Условием участия в акции является приобретение потенциальным участником любого вида топлива на автозаправочных станциях «ЛУКОЙЛ» на территории г. Кирова и Кировской области. При этом для получения гарантированного приза помимо выполнения творческого задания необходимо наклеить 12 стикеров на Карту участника. 1 стикер выдается при заправке на сумму 700 рублей.

Приведенные условия свидетельствуют о том, что акция имеет своей целью увеличение продаж, а распространение информации об указанной акции представляет собой рекламу, направленную на активизацию основной деятельности Общества - розничной продажи топлива, на привлечение внимания к объекту рекламирования – моторному топливу. Соответственно, такая реклама в силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ должна отвечать требованиям добросовестности и достоверности. Поскольку, как следует из спорной рекламы, организатор акции обязуется выдать лицу, выполнившему определенные условия, один из гарантированных призов на любой из АЗС «ЛУКОЙЛ», то спорная реклама содержит именно сведения об условиях приобретения товара, о предоставлении приобретателю рекламируемого товара дополнительных  прав и преимуществ. Невыдача гарантированного приза на любой из АЗС «ЛУКОЙЛ» подтверждает недостоверность распространенной информации об условиях приобретения товара, об обещании дополнительных преимуществ приобретателю.

Общество, обосновывая незаконность вменения ему нарушения требований пунктов 4, 12 части 3 статьи 5 Закона №38-ФЗ, ссылается на отсутствие доказательств того, что  именно оно определило содержание информации, которая признана недостоверной рекламой. По мнению Общества, из пункта 5.1 договора №Ц2983-МР18 от 20.07.2009 следует, что ответственность за содержание предоставленных исходных материалов и информации и их соответствие требованиям действующего законодательства