Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А28-3447/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Кошелевой Г.Н. № 101-09-Н (далее – Экспертное заключение) фактические затраты подрядчика, пересчитанные с учетом откорректированного, утвержденного заказчиком сметного расчета превышают оплаченные заказчиком на 18 945 499 руб. 08 коп.

Вследствие допущенной в Экспертном заключении (позиция 3 на странице 32) арифметической ошибки Истец указал, что фактически его затраты на выполнение Работ превышают оплаченные Ответчиком на 18 916 052 руб. 15 коп.

В связи с этим, руководствуясь Экспертным заключением, арбитражный суд первой инстанции удовлетворил иск ЗАО «Альбион М» в названной сумме.

Между тем, в соответствии с частью 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства, в том числе заключение эксперта, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из Экспертного заключения и не оспаривается участвующими в деле лицами, эксперт пришел к выводу о том, что затраты Истца на выполнение Работ превышают оплаченные Ответчиком на 18 916 052 руб. 15 коп. вследствие определения экспертом стоимости использованных при производстве Работ материалов (в частности, песка) по фактическим затратам Истца на их приобретение, а не по ценам, которые были предусмотрены сметой, применения экспертом Индексов удорожания на дату расторжения Муниципального контракта, а не на дату выполнения Работ и их предъявления к приемке, а также вследствие того, что эксперт оценивал первоначально запроектированные работы по наклонному горизонтальному бурению при прокладке электрических сетей, а не те Работы по наклонному горизонтальному бурению, которые в связи с изменением первоначального проектного решения на самом деле выполнены при прокладке названных сетей.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Однако, как следует из материалов дела, стороны согласовали изменение базовой сметной стоимости только в отношении определенных железобетонных изделий, которые и оплачивались Ответчиком в соответствии с этим изменением. Базовая сметная стоимость других использованных при выполнении Работ материалов в установленном порядке не изменялась и доказательств достижения сторонами соглашения об изменении названной стоимости этих материалов не имеется.   

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Таким образом, риск удорожания материалов и услуг третьих лиц несет подрядчик, который в случае отказа заказчика от увеличения цены договора вправе потребовать его расторжения.

Между тем, не согласовав с Ответчиком в установленном порядке увеличение базовой сметной стоимости используемых при выполнении Работ материалов (кроме железобетонных изделий), ЗАО «Альбион М», тем не менее, продолжило выполнение Работ и не предъявило требование о расторжении Муниципального контракта, приняв тем самым на себя все последствия удорожания названных материалов.

Поэтому основания для оценки затрат Истца на выполнение Работ с учетом фактической, а не сметной, стоимости использованных при выполнении Работ материалов (в частности, песка) отсутствуют, а Экспертное заключение в этой части является необоснованным.

Определение экспертом стоимости выполненных Истцом Работ на основе Индексов удорожания, установленных на дату расторжения Муниципального контракта, а не на дату выполнения Работ и их предъявления к приемке, также неправомерно, поскольку противоречит пункту 5.2 Муниципального контракта, согласно которому для перехода в текущие цены должны применяться Индексы удорожания, которые установлены на текущий месяц, то есть на месяц выполнения соответствующих Работ.

Нельзя согласиться и с тем, что эксперт определил затраты ЗАО «Альбион М» на выполнение Работ, исходя из первоначально запроектированных работ по наклонному горизонтальному бурению при прокладке электрических сетей, а не тех Работ по наклонному горизонтальному бурению, которые в связи с изменением первоначального проектного решения реально выполнены при прокладке данных сетей.

Истец считает, такой подход к определению его затрат на выполнение Работ обоснованным, ссылаясь на предусмотренную статьей 710 ГК РФ экономию подрядчика.

Однако, по смыслу статьи 710 ГК РФ, экономией подрядчика является выгода, получаемая им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены договором подряда и проектной документацией, а не вызваны уменьшением проектных объемов работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых.

Кроме того, определяя затраты Истца на выполнение работ по горизонтальному наклонному бурению при прокладке электрических сетей, эксперт, опять же, применил Индексы удорожания, установленные на дату расторжения Муниципального контракта, а не на дату выполнения соответствующих Работ. Более того, экспертом применены общие Индексы удорожания, в то время как в отношении работ по горизонтальному бурению были установлены специальные Индексы удорожания.

В связи с изложенным арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что Экспертное заключение не может являться достоверным доказательством затрат Истца на выполнение Работ, как не может вследствие этого считаться надлежащим доказательством названных затрат и представленная ЗАО «Альбион М» рецензия ООО «Юнитал-Консалтинг» на Экспертное заключение.

Представленное Истцом постановление следователя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Кировской области от 03.09.2009 о прекращении уголовного дела № 59701/08 также не влияет на оценку доказанности исковых требований ЗАО «Альбион М», поскольку при вынесении данного постановления исследовались иные вопросы.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении иска ЗАО «Альбион М» должно быть отказано, а обжалуемое Ответчиком решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по этому же правилу.

Поскольку в удовлетворении иска ЗАО «Альбион М» отказано, все судебные расходы, понесенные им в связи с рассмотрением этого иска, возлагаются на него же.

За рассмотрение апелляционной жалобы Ответчик уплатил государственную пошлину в размере 2 000 руб., что подтверждено платежным поручением от 22.04.2010 № 339. В силу удовлетворения апелляционной жалобы МУП «УКС» его расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение этой жалобы возлагаются на Истца.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд

МОТИВИРОВКИ

ВЫВОД

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу муниципального образования «Город Киров» в лице муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 25 марта 2010 года по делу № А28-3447/2009-217/7 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска закрытого акционерного общества «Альбион М» отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Альбион М» в пользу муниципального образования «Город Киров» в лице муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства» 2 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий           О.Б. Великоредчанин

Судьи              Л.В. Губина

А.В. Тетервак