Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А28-3447/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А28-3447/2009

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров             Дело № А28-3447/2009-217/7

06 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена                       02 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен                        06 июля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Великоредчанина О.Б.,

судей Губиной Л.В., Тетервака А.В.

при ведении протокола судебного заседания Великоредчаниным О.Б.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца – Медведева М.Ю., действующего на основании доверенности от 17.03.2010 № 25, и Одинцовой Н.А., действующей на основании доверенности от 02.02.2010 № 8-2010;

ответчика – Купричевой В.Ю., действующей на основании доверенности от 08.06.2010 № 4057-01-01, Шамовской О.С., действующей на основании доверенности от 08.06.2010 № 4058-01-01, Вшивцева А.А., действующего на основании доверенности от 08.06.2010 № 4061-01-01, Вознесенской Д.А., действующей на основании доверенности от 17.06.2010 № 4294-01-01, и Барминой В.К., действующей на основании доверенности от 18.03.2010;

третьего лица – Криушиной А.В., действующей на основании доверенности от 07.08.2008 № 103,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - муниципального образования «Город Киров» в лице муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 25 марта 2010 года по делу № А28-3447/2009-217/7, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по иску закрытого акционерного общества «Альбион М»

к муниципальному образованию «Город Киров» в лице муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства»

(третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна – 411»)

о взыскании 13 259 530 руб. 41 коп.,

у с т а н о в и л :

закрытое акционерное общество «Альбион М» (далее – ЗАО «Альбион М», Истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к муниципальному образованию «Город Киров» в лице муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства» (далее – МУП «УКС», Ответчик).

Предметом иска (с учетом его уточнений) явилось требование Истца о взыскании с Ответчика 18 916 052 руб. 15 коп. задолженности (далее – Долг) по оплате работ, выполненных Истцом на основании заключенного сторонами муниципального контракта на выполнение работ по строительству Объекта «Магистральные сети «Обеспечение микрорайонов № 11 и 12 жилого района «Урванцево» в г. Кирове коммунальной инфраструктурой» (далее – Объект) от 04.12.2006 (далее – Муниципальный контракт).

Исковое требование ЗАО «Альбион М» основано на статьях 309, 314 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениях Муниципального контракта и мотивировано тем, что Ответчик не в полном объеме оплатил работы, выполненные Истцом на основании Муниципального контракта (далее – Работы) к моменту его расторжения.

Ответчик в своем отзыве на исковое заявление ЗАО «Альбион М» иск последнего не признал.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 03.02.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПМК-411» (далее – ООО «ПМК-411», Третье лицо).

Третье лицо в своих отзывах на исковое заявление ЗАО «Альбион М» указало, что в соответствии с заключенным ООО «ПМК-411» (субподрядчик) и ЗАО «Альбион М» (генподрядчик) договором подряда от 16.04.2007 № АМ-ПМК/07-1 ООО «ПМК-411», как субподрядчик, выполнило на Объекте в полном объеме (на сумму 33 513 294 руб. 65 коп.) предусмотренные данным договором работы, которые оплачены генподрядчиком в сумме 29 049 074 руб. 07 коп., а остальная стоимость этих работ (4 464 220 руб. 58 коп.) взыскана с ЗАО «Альбион М» решением Арбитражного суда г. Москвы.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 25 марта 2010 года иск ЗАО «Альбион М» удовлетворен – с муниципального образования «Город Киров» за счет его казны в пользу Истца взыскано 18 916 052 руб. 15 коп. Долга, 100 000 руб. расходов Истца по уплате государственной пошлины, а также 731 506 руб. в возмещение расходов, понесенных Истцом в связи с оплатой экспертизы.

Не согласившись с названным решением Арбитражного суда Кировской области, Ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить упомянутое решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ЗАО «Альбион М».

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает, в частности, что никаких заявлений и сообщений о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства Объекта и дополнительных соглашений к Муниципальному контракту на момент его расторжения МУП «УКС» от ЗАО «Альбион М» не получало. Поэтому вследствие нарушения Истцом предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности ЗАО «Альбион М» не вправе требовать оплаты дополнительных работ. При этом Ответчик отмечает, что при подписании актов выполненных Работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3 каких-либо возражений от ЗАО «Альбион М» также не поступало. Кроме того, Ответчик настаивает на том, что вся проектно-сметная документация по строительству Объекта передана ЗАО «Альбион М» своевременно и ее корректировку стороны проводили совместно. Считая подписанный сторонами Акт сверки расчетов к Муниципальному контракту по состоянию на 31.12.2008 допустимым доказательством, Ответчик ссылается на то, что согласно этому акту задолженность МУП «УКС» перед ЗАО «Альбион М» по Муниципальному контракту на момент его расторжения отсутствует и, напротив, Истец должен Ответчику 20 859 424 руб. 88 коп. Заключение проведенной по данному делу экспертизы заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным. При этом Ответчик указывает на то, что ему было предоставлено слишком мало времени для ознакомления с дополнением к экспертному заключению, которое существенно изменило первоначальный вариант этого заключения.

В качестве дополнительных доказательств Ответчик приложил к своей апелляционной жалобе акт сдачи-приемки незавершенного строительства от 28.11.2008 «по строительству объекта «Магистральные сети», «Обеспечение микрорайонов № 11, 12 жилого района «Урванцево» в г. Кирове коммунальной инфраструктурой от 04 12.2006 между МУП «УКС» и ЗАО «Альбион М» согласно распоряжения директора МУП «УКС» Сучкова В.А. от 19.11.2008 № 18», акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2009 между МУП «УКС» и ЗАО «Альбион М», а также письма ООО «ПМК-411» от 14.04.2010 № 18 и № 19.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Однако Ответчик не обосновал уважительность причин невозможности представления указанных документов в арбитражный суд первой инстанции. Поэтому арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия этих документов к рассмотрению.

Истец в своем отзыве на апелляционную жалобу Ответчика считает обжалуемое последним решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо в своем отзыве на апелляционную жалобу Ответчика повторило доводы, изложенные им в его отзыве на исковое заявление ЗАО «Альбион М».

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кировской области от 25 марта 2010 года проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Ответчика просили удовлетворить апелляционную жалобу Ответчика по основаниям, изложенным в этой жалобе, а также в дополнительных пояснениях Ответчика к данной жалобе.

Представители Истца в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы Ответчика по основаниям, указанным Истцом в его отзыве на данную жалобу, а также в представленных суду в порядке статьи 81 АПК РФ письменных объяснениях.

При этом представитель Истца заявил ходатайства о приобщении к материалам дела и рассмотрении по существу рецензии общества с ограниченной ответственностью «Юнитал-Консалтинг» (далее – ООО «Юнитал-Консалтинг») на заключение эксперта по данному делу, а также о приобщении к материалам дела постановления следователя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Кировской области от 03.09.2009 о прекращении уголовного дела № 59701/08.

Названные ходатайства представителя Истца удовлетворены в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 268 АПК РФ и упомянутые документы приняты арбитражным судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Представитель Третьего лица в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции указала на обстоятельства, приведенные ООО «ПМК-411» в его отзыве на апелляционную жалобу Ответчика, пояснив, что Третье лицо не имеет своей позиции относительно обоснованности обжалуемого Ответчиком решения арбитражного суда первой инстанции.

При этом представители сторон признали, что спора относительно объемов и качества выполненных Истцом Работ между сторонами нет, а их разногласия заключаются в разной оценке стоимости этих Работ. Кроме того, представители обеих сторон согласились, что под упомянутым в пункте 5.2 Муниципального контракта текущим месяцем, на который должны применяться индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ и оборудования (далее – Индексы удорожания), следует понимать месяц выполнения Работ и предъявления их Ответчику для приемки.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

04 декабря 2006 года муниципальное образование «Город Киров» в лице МУП «УКС» (заказчик) и ЗАО «Альбион М» заключили Муниципальный контракт, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался своими силами и силами привлеченных организаций осуществить строительство Объекта, выполнив строительно-монтажные работы с поставкой оборудования по строительству сетей теплоснабжения и электроснабжения в соответствии с предоставленной и утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией, а также проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы с поставкой оборудования по строительству сетей водоснабжения и канализации в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 1.2 Муниципального контракта заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы согласно форме КС-3, КС-2. Стоимость работ составляет 291 220 000 рублей.

В соответствии с пунктом 2.20 Муниципального контракта подрядчик обязан ежемесячно до 25 числа отчетного месяца представлять на утверждение заказчику формы КС-2 и КС-3.

Согласно пункту 3.1 Муниципального контракта заказчик обязуется передать подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию на строительство сетей теплоснабжения и электроснабжения.

В пункте 4.1 Муниципального контракта стороны установили срок выполнения работ: начало – декабрь 2006 года, окончание – 30.12.2007.

Согласно пункту 5.2 Муниципального контракта стоимость работ в базовых ценах определяется на основе утвержденных и введенных в действие для Кировской области сборников Территориальных единичных расценок в ценах по состоянию на 01.01.2001. Для перехода в текущие цены применяется базисно-индексный метод на основании индексов изменения сметной стоимости СМР и оборудования, разработанных «Региональным центром ценообразования» и утвержденных правительством Кировской области на текущий месяц.

Дополнительным соглашением от 20.12.2007 № 2 стороны уменьшили стоимость работ по Муниципальному контракту до 281 837 700 рублей, исключив из предмета Муниципального контракта выполнение работ по строительству сетей канализации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кировской области от 28.07.2008 по делу № А28-3968/2009-140/25 Муниципальный контракт расторгнут в связи с нарушением ЗАО «Альбион М» срока выполнения Работ.

При этом из названного решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008, которым данное решение оставлено без изменения, следует, что в целях оплаты выполненных Истцом в соответствии с Муниципальным контрактом Работ Ответчик перечислил Истцу 143 327 921 руб. 26 коп., Истец выполнил Работы на общую сумму 122 066 496 руб. 38 коп., а в соответствии с подписанным МУП «УКС» и ЗАО «Альбион М» актом сверки взаимных расчетов сторон по состоянию на 31.12.2007 задолженность Истца в пользу Ответчика составила 29 443 243 руб. 38 коп.

Из представленного в материалы настоящего дела акта сверки взаимных расчетов сторон по состоянию на 31.12.2008, который подписан от имени Истца и Ответчика без замечаний, задолженность ЗАО «Альбион М» перед МУП «УКС» составила 20 859 424 руб. 88 коп.

Ссылаясь на корректировку сметы Работ, Истец проиндексировал стоимость ранее выполненных им Работ и в марте 2009 года предъявил Ответчику дополнительные акты о приемке выполненных Работ №№ 69, 69-1, 69-1-1, 69-2, 69-3, 69-4, 69-4-1, 69-5, 69-6, 69-7, 69-7-1, 69-8, 69-9, 70, 71, 72, 73, 73-1, 73-2, 74, 75, 76 и 77 на общую сумму 13 259 530 руб. 41 коп., с оплатой которых Ответчик не согласился, что и послужило причиной обращения ЗАО «Альбион М» в Арбитражный суд Кировской области с являющимся предметом данного дела иском.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 17.06.2009 по ходатайству Истца назначена строительная экспертиза в целях определения соответствия объемов и стоимости выполненных Истцом Работ проектно-сметной документации и Муниципальному контракту.  

Согласно заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимых экспертиз «Индекс» (филиала «Индекс-Новгород»)