Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А29-1968/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 июня 2010 года

Дело № А29-1968/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 года.      

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Воркуте

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2010 по делу № А29-1968/2010, принятое судом в составе судьи Шипиловой Э.В.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Воркуте

к индивидуальному предпринимателю Захарцевой Татьяне Ивановне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Воркуте (далее – заявитель, налоговый орган, ИФНС по г.Воркуте) обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Захарцевой Татьяны Ивановны (далее – ответчик, индивидуальный предприниматель, ИП Захарцева Т.И.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2010 в удовлетворении требований ИФНС по г.Воркуте отказано, поскольку административным органом не доказано событие административного правонарушения, а также с учетом того, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований части 2 статьи 28.2 КоАП РФ.

ИФНС по г.Воркуте с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 20.04.2010 отменить.

По мнению налогового органа, факт совершения индивидуальным предпринимателем административного правонарушения подтверждается материалами дела. Заявитель указывает, что в лицензии, выданной ООО «Росбет», отсутствует указание на место осуществления лицензируемого вида деятельности: Республика Коми, г.Воркута, ул.Ленина, 56а. Налоговый орган обращает внимание суда на то, что ИП Захарцева Т.И., осуществляя деятельность по проведению азартных игр, фактически работником ООО «Росбет» не является.  ИФНС по г.Воркуте считает, что отсутствие в протоколе об административном правонарушении даты совершения правонарушения не является существенным недостатком протокола. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ИП Захарцева Т.И. в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.01.2010 между ООО «Росбет» (букмекер) и ИП Захарцевой Т.И. (агент) подписан агентский договор № 0631, по условиям которого букмекер поручает, а агент обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении с букмекером пари, а букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги агента (л.д.16-21).

12.02.2010 на основании поручения заместителя руководителя ИФНС по г.Воркуте сотрудниками налогового органа проведено обследование помещений и площадей (Букмекерская контора «Шанс»), используемых ИП Захарцевой Т.И. для извлечения дохода, по адресу: Республика Коми, г.Воркута, ул.Ленина, 56а.

При проведении проверки составлены протокол осмотра от 12.02.2010 (л.д.51-53), получены объяснения оператора Асылбаевой О.Б. (л.д.49-50).

В акте осмотра от 12.02.2010 указано, что на момент проверки ставки не принимались, посетители отсутствовали.

10.03.2010 главный государственный налоговый инспектор отдела оперативного контроля  ИФНС по г.Воркуте Шулёва С.А. составила в отношении ИП Захарцевой Т.И. протокол № 14-43/11 об административном правонарушении, в котором указано, что ИП Захарцева Т.И. осуществляет деятельность по проведению игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в нарушение Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ). Указанное деяние ответчика было квалифицировано заявителем по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении в отношении ИП Захарцевой Т.И. в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ направлено в Арбитражный суд Республики Коми для рассмотрения по существу.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях  ИП Захарцевой Т.И. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу Примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В частях 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона № 244-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что ООО «Росбет» осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 11.08.2009, сроком действия до 10.08.2014 (л.д.15).

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр в силу пункта 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

11.01.2010 между ИП Захарцевой Т.И. и ООО «Росбет» заключен агентский договор № 0631.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель в силу требований части 1 статьи 26.1 КоАП РФ должен представить суду доказательства, что деятельность индивидуального предпринимателя в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона № 244-ФЗ.

По условиям заключенного между ООО «Росбет» (Букмекер) и ИП Захарцевой Т.И. (агент) агентского договора от 11.01.2010 № 0631 (далее – договор), ответчик принял на себя обязанность выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам (лицам, имеющим намерение заключить пари с Букмекером на результат наступления определенного Букмекером события) в заключении с Букмекером пари. Букмекер обязался принимать и оплачивать услуги агента.

По условиям пункта 2.2.2 договора агент от имени Букмекера заключает пари с клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых Букмекером событий.

Комплекс действий, поручаемых агенту, включает осуществление агентом следующих функций: принимать от клиентов денежные средства в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари (пункт 2.2.3 договора), передавать Букмекеру для целей учета информацию о клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств и иную, согласованную сторонами информацию (пункт 2.2.4 договора), по поручениям Букмекера выплачивать клиентам денежные средства (пункт 2.2.5 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора агент не осуществляет от собственного имени приема ставок от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности.

Информация о событиях, на которые Букмекером принимаются ставки, размеры минимальных и максимальных ставок и иные условия пари, Правила Букмекера доводятся до агента путем публикации такой информации на Web-сайте Букмекера.

Агент обязан от имени Букмекера заключать с клиентом пари в отношении события, избранного клиентом из числа предложенных Букмекером. Заключение пари оформляется агентом заполнением и выдачей клиенту учетного документа (карточки) по форме представленной на сайте (пункт 3.1.6 договора).

По предъявлении клиентом учетного документа (карточки) агент обязуется запрашивать у Букмекера информацию о сумме выигрышей, подлежащих выплате по предъявленной карточке. Получение такой информации осуществляется агентом в соответствующих разделах Web-сайта Букмекера (пункт 3.1.9 договора).

По поручению Букмекера агент обязан выплачивать клиентам денежные средства в объеме, указываемом Букмекером на Web-сайте Букмекера применительно к клиенту, учетные данные которого совпали с данными, размещенными на Web-сайте Букмекера в соответствующем разделе выигравших. Публикация на Web-сайте Букмекера сведений об учетных данных выигравших клиентов рассматривается как поручение агенту на выплату соответствующих денежных сумм (пункт 3.1.10 договора).

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления ответчиком самостоятельной деятельности по организации азартных игр (заключению соглашений по установленным индивидуальным предпринимателем правилам с участниками азартной игры).

Таким образом, довод апелляционной жалобы об отсутствии у ИП Захарцевой Т.И. права осуществлять деятельность, подлежащую лицензированию, на основании лицензии, выданной ООО «Росбет», отклоняется судом апелляционной инстанции, как не соответствующий установленным обстоятельствам дела.

Согласно протоколу осмотра от 12.02.2010 на момент проверки ставки не принимались, посетители отсутствовали. Доказательств проведения индивидуальным предпринимателем азартных игр налоговый орган не представил.

В обоснование своих доводов налоговым органом в материалы дела представлена карточка игрока № 3292139/0 от 12.01.2010 букмекерской конторы «Шанс», согласно которой принята ставка в размере 100 рублей на матч 83. Штуттгарт-ЛАСК.  Между тем, в карточке имеется ссылка на Букмекерскую контору «Шанс», в то же время информации об ИП Захарцевой данная карточка не содержит.

Иных доказательств, подтверждающих факт проведения индивидуальным предпринимателем азартных игр, налоговый орган не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица,