Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 по делу n А17-7647/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 июня 2010 года

Дело №А17-7647/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.      

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Ольковой Т.М., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Эверстова Д.В., действующего на основании доверенности от 01.09.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области на решение Арбитражного суда Ивановской области от 28.04.2010

по делу № А17-7647/2010, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее –  заявитель, ОАО «МТС», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.09.2009 по делу №07-24/2009-028, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), с назначением  наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 28.04.2010 требования Общества удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Установив наличие состава правонарушения, суд первой инстанции счел правонарушение малозначительным, и, применив статью 2.9 КоАП РФ, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Управление с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ивановской области отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Ответчик считает, что совершенное Обществом правонарушение не может являться малозначительным. По мнению ответчика, суд первой инстанции не учел степень общественной опасности совершенного Обществом правонарушения, а также не принял во внимание обстоятельства данного дела, не позволяющие применять к заявителю норму статьи 2.9 КоАП РФ.

Ответчик полагает, что совершенное Обществом правонарушение является общественно опасным, так как оно создает угрозу охраняемым отношениям в сфере потребительского рынка. По мнению Управления, повышенная общественная опасность рассматриваемого правонарушения подтверждается тем, что недостоверная реклама распространялась заявителем с использованием различных рекламных носителей в течение длительного периода времени. Кроме того, при назначении наказания административным органом было учтено то, что ОАО «МТС» допустило нарушение законодательства о рекламе повторно, что не может свидетельствовать о его добросовестности.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции  не подлежащим отмене. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Антимонопольный орган явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 20.04.2009 №54 и удостоверения на право проведения проверки  №5  от  21.04.2009  сотрудниками  Ивановского  УФАС  проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ  «О  рекламе»  (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ) ОАО «Мобильные  ТелеСистемы»  в  филиале, расположенном в городе Иваново.

В ходе контрольного мероприятия выявлены признаки нарушения части 7 статьи 5  Закона  о  рекламе.  В  частности,  ответчиком  установлено,  что  ОАО   «МТС»   распространялась  реклама  акции   «24 часа бесплатных разговоров»  следующего  содержания:  «24  часа  бесплатных  разговоров.  МТС оператор  связи.  Подключись  с  25.08.2008  по  30.09.2008  на  тарифные  планы  «Red New»,  «Стимул»,  «Супер Первый»,  «Мы»,  «Подружки»,  отправь  в  этот  же  период бесплатное SMS-сообщение на номер 3355 и получи 24 часа бесплатных разговоров. Подробности  на  сайте  www.ivanovo.mts.ru  и  по  телефону  0570»  (далее  -  спорная реклама).

Решением Управления от 30.07.2009 по делу №07-18/2009-026 Комиссия  УФАС  по  Ивановской  области  по  рассмотрению  дел  по  признакам нарушения  законодательства о  рекламе  признала рекламу услуг связи ОАО  «МТС» со слоганом «24 часа бесплатных  разговоров» ненадлежащей,  поскольку в данном случае  нарушены  требования  части  7  статьи  5 Закона о рекламе.

Данная  реклама  распространялась  в  периодических  печатных  изданиях:  газета  «Частник»,  газета  «МегаМаркет»,  газета  «168  часов»,  газета  «Я&»,  журнал «HECD»,  а  также  с  помощью  средств  стабильного  территориального  размещения:  рекламные  щиты  6x3м  по  всей  территории  Ивановской  области;  пиллара, расположенного на пл. Вокзальная; на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых  панелей  формата  А1,  расположенных  в  кафе  и  ВУЗах  г.  Иваново,  на баннерах, размещенных в эксклюзивных салонах-магазинах МТС.

Материалы дела направлены для составления протокола  об административном правонарушении. Установив  в  действиях    ОАО  «МТС»    признаки  правонарушения, предусмотренного  статьей  14.3  КоАП  РФ,  Управление  ФАС    по    Ивановской области составило  протокол об  административном  правонарушении от 20.08.2009 №07-24/2009-028 (л.д. 13).  

На  основании  указанного      протокола    и  материалов  проверки    заместителем  руководителя   Управления  Федеральной  антимонопольной  службы по Ивановской области  10.09.2009  вынесено    постановление      о  привлечении ОАО «Мобильные  ТелеСистемы» к  административной  ответственности  по  статье  14.3 КоАП РФ  в виде штрафа в размере 100 000 рублей (л.д. 7). 

Согласно постановлению заявителю вменено нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе: в содержании спорной рекламы отсутствует информация о том, что акция «24  часа  бесплатных  разговоров»  действует  внутри  сети МТС,  а  срок  ее  действия ограничен  31.10.2008. Из   данной    рекламы   следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров всем абонентам оператора сотовой   связи    МТС. Потребители    рассматриваемой   рекламы вводятся в  заблуждение,  так  как  могут  решить,  что  воспользоваться подключенной  услугой  можно в течение неограниченного периода    времени и использовать  предоставленные  часы  при  совершении  телефонных звонков на номера других операторов.

Кроме того, антимонопольным  органом  сделан  вывод,  что  при  распространении  указанной  рекламы  с  помощью  средств  стабильного  территориального  размещения  существенная  информация  об  условиях  проведения  акции  (срок  подключения  с  25.08.2008  по  30.09.2008  к  определенным  тарифным  планам,  абоненты  которых   имеют  возможность  подключиться  к  указанной  опции,  отправив  SMS  сообщение)  выполнена мелким, нечитаемым шрифтом.

Несмотря на формальное наличие в рекламе сведений о сроках подключения к данной     опции      и     абонентах     МТС, данная      информация     не     воспринимается человеческим  глазом,  следовательно,  прочесть  и  уяснить  указанные  условия  не представляется  возможным.  Формальное  присутствие  в  рекламе  рассматриваемых условий не позволяет      потребителю     воспринимать     данные     сведения,  такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие.

Не согласившись с принятым постановлением, Общество оспорило его в  Арбитражный суд Ивановской области.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом совершения заявителем правонарушения, выразившегося в распространении рекламы, которая не содержит существенную для потребителя информацию о том, что акция «24 часа бесплатных разговоров»,  действует внутри сети МТС в пределах «домашнего региона», а срок ее действия ограничен 31.10.2008. Установив малозначительность совершенного правонарушения, Арбитражный суд Ивановской области признал оспариваемое постановление Управления незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемого административного правонарушения и вынесения оспариваемого постановления) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спорная информация отвечает всем признакам, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, то есть является рекламой, поскольку распространялась различными способами с использованием различных средств, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке - услуге связи ОАО «МТС»  акции «24 часа бесплатных разговоров».

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Антимонопольным органом установлено и представленными в дело документами (договорами, заключаемыми ОАО «МТС» с рекламораспространителями, креатив-макетом спорной рекламы, письмом ОАО «МТС» от 28.04.2009 №Ц10/0118и (л.д. 124)) подтверждается, что рекламодателем спорной рекламы является Общество.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку спорная реклама направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Следовательно, отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой акцией.

В ходе производства по делу об административном правонарушении ответчик установил, что согласно условиям акции «24 часа бесплатных разговоров», данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой рекламе не сообщается.

Из смысла текста рассматриваемой рекламы, доступного для потребителей, следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров  и пользоваться подключенной услугой в течение неограниченного периода времени, использовав предоставленные часы при совершении телефонных звонков в иные регионы, а также как внутри сети, так и на номера других операторов.

Однако, данное мнение не соответствует условиям акции «24 часа бесплатных разговоров», вследствие чего потребители вводятся в заблуждение  относительно рекламируемой Обществом услуги.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу, что в рассматриваемой рекламе имеется наиболее привлекательная для потребителя информация – возможность подключения акции «24 часа бесплатных разговоров». В то же время, существенная для потребителя информация о том, что данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, в рассматриваемой рекламе отсутствует, что свидетельствует о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку отсутствие вышеназванной существенной информации вводит потребителя в заблуждение относительно условий рекламируемой акции, не позволяет правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию об условиях действия акции, нарушает право на получение достоверной информации