Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n А82-19867/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

09 июня 2010 года

Дело № А82-19867/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.      

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  30.03.2010 по делу №А82-19867/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ярстрой-2006",

о признании недействительным решения от 30.10.2009 по делу №03-03/01-09,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее – Общество, ОАО «ТГК-2», заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС) с учетом уточнения требований в суде первой инстанции о признании недействительным решения УФАС от 30.10.2009 № 03-03/01-09 в части признания ОАО «ТГК-2» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и указания на добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

Судом первой инстанции  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярстрой-2006» (далее – ООО «Ярстрой-2006»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО «ТГК-2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в возложении на ООО «Ярстрой-2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию тепловой камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного ООО «Ярстрой-2006», отсутствует. По мнению заявителя, реконструкция камеры подключения, проведенная ООО «Ярстрой-2006», является выполнением условий подключения, включенных в договор на основании действующих технических условий. Изменение технических условий, соответствующих правилам, действующим на момент их выдачи, до истечения срока их действия  Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее – Правила № 83) не предусмотрено. В рассматриваемом случае повторное несение затрат на реконструкцию камеры подключения в составе платы за подключение исключается, поскольку в соответствии с Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 520 от 14.07.2008 и Приказом Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 такие затраты в инвестиционную программу и тариф на подключение включены быть не могут. 

УФАС и ООО "Ярстрой-2006" отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей УФАС и ООО "Ярстрой-2006".

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, обществу с ограниченной ответственностью «Ярстрой 2000» (далее – ООО «Ярстрой 2000») в соответствии с Постановлениями  мэра города Ярославля от 26.09.2005 № 4425 (том 2 л.д. 3)  и от 25.09.2006 № 3356 (том 2 л.д.2) предоставлен земельный участок для строительства девятиэтажного жилого дома на пересечении ул.Ньютона и ул.Ломоносова во Фрунзенском районе г.Ярославля в соответствии с актом выбора земельного участка.

23.08.2006  между  Управлением земельных ресурсов мэрии г.Ярославля и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор аренды № 17717/1-о находящегося в государственной собственности земельного участка общей площадью 11077 кв.м. с кадастровым номером 76:23:062514:0001 (том 1 л.д. 142-147)густа  от 26.09.2005г.менить.отказано.его последствий.________________________________________________________________.

В соответствии с дополнительным соглашением от 14.12.2006 № 1 к договору аренды № 17717/1-о права и обязанности арендатора по договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д. 134-135).

02.11.2005 ООО «Ярстрой 2000» выданы Технические условия №03-2/1-2607 на проектирование теплоснабжения 9-этажного жилого дома, впоследствии аннулированные (том 1 л.д.106).

Согласно пункту 1 Технических условий от 28.12.2006 № 03-2/3-3450 на проектирование теплоснабжения от ТЭЦ-3 девятиэтажного жилого дома на ул.Ньютона, выданных ОАО «ТГК-2» взамен аннулированных технических условий, точкой подключения определена тепловая камера Г-13 или Г-14 (том 1 л.д.18).

Пунктом 2.1. Технических условий от 28.12.2006 предусмотрена реконструкция камеры подключения при необходимости увеличения габаритов с заменой сальниковых компенсаторов на сильфонные.

18.03.2008 в технические условия от 28.12.2006 ОАО «ТГК-2» внесло изменения, пункт 2.1 изложен в следующей редакции: реконструкция камеры подключения с увеличением габаритов для возможности врезки ответвления в трубопроводы с сохранением существующих сальниковых компенсаторов (том 1 л.д.110).

27.06.2007 между ОАО «ТГК-2» и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор №14-1-1-1-67-07 об условиях подключения к тепловой сети (далее – договор от 27.06.2007), который регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к тепловой сети ОАО «ТГК-2» новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте ООО «Ярстрой 2000» (том 1 л.д.87-88). При этом стороны обязуются выполнить необходимые для подключения условия, предусмотренные настоящим договором. Пунктом 3.1 указанного договора стороны определили тариф на подключение к тепловым сетям ТЭЦ-3 за 1 Гкал/ч тепловой нагрузки в размере 2 333 100 рублей (без НДС).

Пунктом 1.3 договора от 27.06.2007 подтверждается согласие ОАО «ТГК-2» выполнить мероприятия по обеспечению подключения к сети теплоустановок ООО «Ярстрой 2000», в том числе путем создания резерва мощности на объектах ОАО «ТГК-2» и технической возможности для подключения  к тепловой сети в точке подключения, указанной в технических условиях.

Пунктом 3.4 договора от 27.06.2007 установлено, что в случае, если после исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного пунктом 3.1 договора, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.

В соответствии с пунктом 3.5 договора от 27.06.2007, если указанный в пункте 3.4 договора тариф будет утвержден до исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора, ООО «Ярстрой 2000» обязано произвести оплату за подключение к тепловой сети исходя из утвержденного тарифа.

05.07.2007 Муниципалитетом города Ярославля принято решение № 486 «Об Инвестиционной программе ОАО «ТГК-2» по развитию системы теплоснабжения в г. Ярославле на 2007-2015гг.» (том 2 л.д. 8-14).

В соответствии с пунктом 2 решения от 05.07.2007 финансовые потребности ОАО «ТГК-2», необходимые для реализации инвестиционной программы, обеспечиваются за счет платы за подключение, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, сооружения, иного объекта.

25.07.2007 на основании решения от 05.07.2007 Постановлением мэра г.Ярославля №2496 установлен тариф на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе теплоснабжения ОАО «ТГК-2», подлежащий ежегодной индексации, в размере 3 578 000 рублей за 1 Гкал в час подключаемой нагрузки (том 2 л.д.6).

ООО «Ярстрой 2000» обратилось к ОАО «ТГК-2» с письмом от 19.02.2008 №24, в котором на основании пункта 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, просит пункт 2 исключить из Технических условий от 28.12.2006 (том 1 л.д.54).

21.02.2008 ОАО «ТГК-2» письмом №0001-43/30 отказалось от корректировки Технических условий от 28.12.2006, сославшись на пункт 15 «Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 (далее - Правила №360), в соответствии с которым плата за работы по присоединению внутриплощадочных сетей объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается; указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора (том 1 л.д. 55).

01.10.2008 дополнительным соглашением №1 к договору от 27.06.2007 все права и обязанности по вышеуказанному договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д.27-29).

24.10.2008 дополнительным соглашением №2 к договору от 27.06.2007 изменен размер платы и порядок расчетов между сторонами (том 1 л.д.30-34).

В соответствии с пунктом 3.1 договора в новой редакции размер платы за подключение тепловых установок ООО «Ярстрой 2006» к тепловой сети ОАО «ТГК-2» определяется на основании Правил №360. Оплата за подключение определена сторонами в соответствии с вновь установленными органами местного самоуправления  тарифами.

25.06.2009 сторонами подписано соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение. Сторонами подписаны справка стоимости выполненных работ и затрат за июль 2009, акт о приемке выполненных работ.

Решением УФАС от 16.10.2010 действия ОАО «ТГК-2» по возложению на ООО «Ярстрой 2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного заявителю, признаны нарушающими положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Рассмотрение дела прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «ТГК-2»  оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности совершения заявителем вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети. Данное обстоятельство судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

  В статьях 421 и 422 Гражданского