Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.05.2010 по делу n А82-5010/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

паспорта спортивно-оздоровительного комплекса по адресу: г.Ярославль, ул.Боровая, д.14, следует, что в помещении второго этажа данного здания отсутствуют капитальные перегородки, отделяющие помещение площадью 50 кв.м. (листы дела 67-73 том 1).

При осмотре помещения, проведенного в ходе выездной налоговой проверки с соблюдением требований статьи 92 Кодекса, Инспекцией было установлено, что кроме бара, на втором этаже установлены четыре бильярдных стола и две дорожки для боулинга, которые конструктивно ничем не обособлены и беспрепятственно используются посетителями бара, о чем налоговым органом составлен акт осмотра помещения от 10.09.2008 (листы дела 85-89 том 1).

Факт отсутствия в помещении второго этажа спорного здания капитальных перегородок, отделяющих помещение бара, а также факт наличия в данном помещении четырех бильярдных столов и двух дорожек для боулинга в проверяемый период Обществом не оспариваются.

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки с соблюдением требований статьи 90 Кодекса свидетель Донской О.Е. показал, что работал в ООО «Клуб «Парково» с 2006 года в должности механика боулинга по март 2008 года, в его обязанности входил ремонт боулинга, боулинг работал, как правило, в пятницу, субботу и воскресенье, стоимость часа работы стоил посетителям от 600 рублей. Боулинг расположен на втором этаже здания. На втором этаже находился бар и бильярдные столы. Бильярдные столы использовались посетителями в то же время, что и боулинг. Разделения зала, кроме экрана, не было (протокол допроса от 19.02.2009 № 21 листы дела 119-120 том 1).

Факт работы Донского О.Е. в ООО «Клуб «Парково» подтверждается имеющейся в материалах дела копией трудовой книжки, согласно которой Донской О.Е. принят в ООО «Клуб «Парково» на должность механика боулинга 15.08.2006 (приказ № 28 от 15.08.2006), уволен по собственному желанию 07.03.2008 (приказ  от 07.03.2008 № 4) – листы дела 49-52 том 2.

Допрошенный при рассмотрении дела в суде первой инстанции Донской О.Е. пояснил, что работал в ООО «Клуб «Парково» в должности механика боулинга, выполнял обязанности по ремонту боулинга. На момент его начала работы в ООО «Клуб «Парково» боулинг уже работал. Режим работы Донского совпадал с работой боулинга: пятница, суббота, воскресенье, с 12 дня до 9 вечера, когда просили задержаться на работе - оставался дольше. Заработная плата составляла 3 400 рублей в месяц, выплачивал ее бухгалтер ООО «Клуб «Парково». Бильярд и боулинг расположены на втором этаже, посетители в бильярде были, возможно, те же, что и в боулинге. Видел Рожнова А.А. с друзьями, заезжал сын Рожнова А.А., много ли было народу - не знает, так как находился в непрозрачной будке механика. На вопрос суда о показанной при допросе в инспекции стоимости услуг боулинга 600 руб. ответил, что была ли плата - не знает, он плату не брал, он не администратор, плата, наверное, рублей 600. При допросе в инспекции его спросили, сколько стоит боулинг, он  ответил, что, наверное, рублей 600, как в других боулингах, в «Комете Бум». Посетители от барной стойки могли перемещаться беспрепятственно по залу, капитальных перегородок не существовало (протокол судебного заседания от 24.09.2009 листы дела 108-111 том 2).

Описанные обстоятельства в совокупности свидетельствую о том, что в спорном помещении второго этажа здания капитальные перегородки отсутствовали, зал с барной стойкой не отделен какими-либо перегородками от зала, где расположены бильярдные столы и дорожки для боулинга. Все услуги - и бара, и бильярда, и боулинга, - оказывались на всей площади второго этажа, посетители могли взять заказ из бара и свободно перемещаться по всему второму этажу и пользоваться услугами и бильярда, и боулинга.

Факт оказания услуг с использованием боулинга и бильярда подтверждается счетом-заказом от 29.12.2006 № 6723, выставленным ООО «Клуб «Парково» к оплате ООО «Интермаш». Согласно данному счету ООО «Клуб «Парково» при проведении новогоднего вечера были оказаны ООО «Интермаш» услуги бара и кухни, а также бильярда и боулинга на общую сумму 19 914 рублей 40 копеек, услуги кухни и бара составили 12 875 рублей, согласно объяснениям ООО «Интермаш» внесено наличными в кассу ООО «Клуб Парково» 2 914 рублей, которые в кассу Общества не оприходованы. При этом стоимость услуг по боулингу и бильярду составила 4 125 рублей.

Факт систематического оказания услуг по организации досуга на всей площади второго этажа с использованием боулинга и бильярда подтверждается также рекламными объявлениями и вывесками ООО «Клуб «Парково» (листы дела 150-151 том 1).

Таким образом, в площадь зала обслуживания посетителей бара включается площадь, на которой оказываются услуги бильярда и боулинга, и эти услуги относятся к услугам бара в качестве услуг по проведению досуга в баре.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налогоплательщиком в деятельности по оказанию услуг общественного питания использовалось все помещение второго этажа, площадь которого превышает 150 кв.м. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае деятельность бара не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Налоговый орган пришел к правильному выводу, что доходы от данной деятельности подлежат обложения единым налогом, уплачиваемым при применении упрощенной системы налогообложения, поскольку данный режим налогообложения применяется налогоплательщиком.

Инспекцией сняты показания фискальной памяти ККМ №№ 5498, 5499, 5500, и с учетом оплаты за оказанные услуги, облагаемые единым налогом, уплачиваемым при применении упрощенной системы налогообложения, полученной в безналичном порядке на расчетный счет, от проведения новогодних мероприятий, определен размер доходов Общества:

- от реализации услуг общественного питания, облагаемые по упрощенной системе налогообложения (по ККМ № 5500 + 35 789 рублей по ООО «Северпромстрой» и ООО «Интермаш») - 2 317 569 рублей, в том числе за 2006 год - 1 168 779 рублей, за 2007 год - 1 148 790 рублей;

- в целом за 2006-2007 годы - 4 301 833 рублей, в том числе за 2006 год - 2 087 365 рублей, за 2007 год - 2 214 468 рублей.

При сопоставлении установленного инспекцией дохода с отраженным Обществом в налоговой отчетности Инспекция установила занижение налоговой базы (дохода) для исчисления единого налога при применении упрощенной системы налогообложения, на 3 336 090 рублей, сумма заниженного единого налога составила 200 166 рублей (приложение № 5 к решению).

При этом невозможно определить, оплата каких конкретно услуг (общепита, бильярда, боулинга) производилась по секциям 5 и 6 кассы № 5500 и по кассе № 5498, выручку от услуг общественного питания из общей выручки по кассе вычленить нельзя, так как разделения общей выручки ни по кассе, ни в книге кассира-операциониста не было. В связи с этим вся выручка по этим кассам обоснованно расценена Инспекцией как поступившая от деятельности, подпадающей под упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доначисление оспариваемой суммы единого налога при применении упрощенной системы налогообложения 144 850 рублей является обоснованным и правомерным.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что вывод налогового органа о получении выручки от оказания услуг бильярда и боулинга основан исключительно на предположениях, поскольку факт получения налогоплательщиком дохода от оказания данных услуг подтвержден описанными выше доказательствами, кроме того, в рассматриваемой ситуации правовое значение имеет факт свободного перемещения посетителей бара по всей площади второго этажа, а не факт получения выручки от услуг бильярда и боулинга.

Также судом апелляционной инстанции не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что налоговым органом не представлено документов, подтверждающих факт получения рекламных объявлений и вывесок в рамках мероприятий налогового контроля, не установлен факт несения Обществом расходов по оплате рекламных услуг и распространения рекламных материалов. Из имеющихся в материалах дела рекламных объявлений (листы дела 150-151 том 1) видно, что в них содержится информация о спортивно-развлекательном клубе «Парково», принадлежащем налогоплательщику, располагающемся в спорном здании. Налогоплательщиком не представлено доказательств, что на фотографиях в объявлениях изображены не помещения, принадлежащие Обществу. Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает какой-либо процедуры для получения такого рода доказательств. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что рекламные объявления призваны возбудить интерес к спортивному клубу у возможных посетителей, налогоплательщиком не представлено доказательств, что его деятельность направлена на оказание услуг ограниченному кругу лиц. Кроме того, данные рекламные объявления оцениваются в совокупности с другими доказательствами. Установление факта несения расходов на рекламу не имеет правового значения по данному делу.

Общество считает неправомерным применение штрафа за неуплату единого налога при применении упрощенной системы налогообложения без учета суммы налога к доплате 37 270 рублей по 8 уточненным налоговым декларациям, представленным в ходе проведения проверки 16.09.2008. Штраф исчислен налоговым органом в сумме 47 487 рублей, то есть в размере 20% от суммы заниженного налога 237 436 рублей. По мнению налогоплательщика, штраф подлежит исчислению от суммы 200 166 рублей.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены данные доводы.

Из оспариваемого решения следует, что Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки представлены восемь уточненных налоговых деклараций единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно которым сумма налога за 2006 год увеличена на 6 431 рубль, за 2007 год – на 30 839 рублей, всего 37 270 рублей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 81 Кодекса если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени

В рассматриваемой ситуации уточненные налоговые декларации представлены после того, как налогоплательщик узнал, что в отношении него назначена выездная налоговая проверка, одновременно с подачей уточненных деклараций суммы налога и пени не уплачены.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в спорной ситуации отсутствуют основания для освобождения заявителя от ответственности, установленные пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Суд первой инстанции правильно признал смягчающим ответственность обстоятельством представление уточненных налоговых деклараций и исправление ошибок, и в соответствии со статьями 112, 114 Кодекса снизил до 3 000 рублей размер штрафа, подлежащего уплате по уточненным налоговым декларациям. Общая сумма штрафа за неуплату единого налога при применении упрощенной системы налогообложения составляет 43 033 рублей.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции должен был применить смягчающие обстоятельства ко всей сумме штрафа, поскольку установленное судом первой инстанции смягчающее обстоятельство не относится ко всей сумме штрафа, а только к его части.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что Инспекцией должен был быть уменьшен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с заработной платы сотрудников, а также о том, что Инспекция при принятии решения о доначислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, должна была произвести зачет сумм уплаченного единого налога на вмененный доход в счет доначисленного единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в рамках бюджета одного уровня.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы налогоплательщика, поскольку данные требования не заявлялись налогоплательщиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а часть 3 статья 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Кроме того, учитывая, что пункт 1 статьи 346.21 Кодекса предусматривает уменьшение суммы налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налогоплательщик не представил доказательств уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно пункту 1 статьи 78 Кодекса сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

В пункте 5 статьи 78 Кодекса предусмотрено, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Из изложенного следует, что зачет сумм излишне уплаченных налогов может быть произведен только по соответствующим видам налогов.

Согласно пункту 1 статьи 12 Кодекса в Российской Федерации устанавливаются следующие виды налогов и сборов: федеральные, региональные и местные.

Из положений пункта 7 статьи 12, статей 13-15, 18 Кодекса следует, что специальные режимы налогообложения не относятся ни к одному их видов налогов. Согласно пункту 2 статьи 56, статьям 61.1, 61.2, пункту 1.1 статьи 146 Бюджетного кодекса Российской Федерации единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, зачисляется в бюджет субъекта Российской Федерации, единый налог на вмененный доход