Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А82-20367/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

21 апреля 2010 года

Дело № А82-20367/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Радаева М.В., действующего на основании доверенности от 19.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.02.2010 по делу     №А82-20367/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Проспект»

об оспаривании решения,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 22.10.2009 по делу № 03-03/78-09 (изготовлено в полном объеме 05.11.2009), которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Проспект» (далее – ООО «УК «Проспект», Управляющая компания).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 19.02.2010 оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным в той части, в какой указанное решение не содержит вывода о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «ТГК-2» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании решения УФАС от 22.10.2009 по делу № 03-03/78-09 незаконным в полном объеме.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции не основано на материалах дела и представленных сторонами доказательствах, вынесено при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Ссылаясь на положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» заявитель считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что действия заявителя по направлению уведомлений об одностороннем отказе от исполнения и расторжении договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде создали угрозу ущемления прав управляющей компании и граждан. Антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ОАО «ТГК-2» необходимых признаков состава нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Приостановление поставки тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения произведено 20.07.2009, ранее направления уведомлений от 04.08.2009 и 06.08.2009 об одностороннем отказе от исполнения договора поставки тепловой энергии, возобновление подачи тепловой энергии вызвано погашением задолженности и не связано с отказом ОАО «ТГК-2» от направленных уведомлений. После направления уведомлений Общество со своей стороны продолжало исполнение договора в части поставки тепловой энергии, выставляло счета-фактуры по договору, сторонами вносились изменения в заключенный договор.

Заявитель считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что полное возобновление подачи тепловой энергии многоквартирным домам 5-14 октября 2009 свидетельствует об отказе Общества от намерения расторгнуть договор и добровольном устранении угрозы наступления неблагоприятных последствий для покупателя и потребителей тепловой энергии. У суда отсутствовали основания для вывода о создании Обществом угрозы ущемления прав управляющей компании и граждан.   

По мнению ОАО «ТГК-2», в силу пункта 3 статьи 450, пункта 1 статьи 546, статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) Общество имело право на односторонний отказ от исполнения договора поставки тепловой энергии, так как в рассматриваемом случае потребителем тепловой энергии является юридическое лицо ООО «УК «Проспект».

УФАС и ООО «УК «Проспект» в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО «ТГК-2» – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ТГК-2» дал дополнительные пояснения по тексту апелляционной жалобы. Настаивал на удовлетворении жалобы.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 25.09.2008 между ОАО «ТГК-2» (Поставщик) и ООО «УК «Проспект» (Покупатель) заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №1496 (далее – Договор №1496). При заключении указанного договора между Поставщиком и Покупателем возникли разногласия по ряду его условий. Разногласия по условиям договора урегулированы в судебном порядке: решение Арбитражного суда Ярославской области по делу №А82-16270/2008-45 от 10.04.2009, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009, постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.09.2009, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-17471/09 от 11.01.2010.

Предметом указанного договора является поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде до точек поставки (Приложение № 5) в объеме, необходимом для отопления, горячего водоснабжения здания. Точками поставки по договору являются многоквартирные жилые дома.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 5.4.1 Договора №1496 (в редакции принятой постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу № А82-16270/2008) Поставщик вправе приостановить или ограничить подачу тепловой энергии и теплоносителя, поставляемых Покупателю для горячего водоснабжения жилых домов, через один месяц после письменного предупреждения (уведомления) Покупателя в случае неполной оплаты Покупателем в рамках настоящего договора тепловой энергии и теплоносителя, используемого для горячего водоснабжения. Под неполной оплатой понимается наличие у Покупателя задолженности в рамках настоящего договора, превышающей шесть ежемесячных размеров платы, указанных в разделе 4 настоящего договора.

ООО «УК «Проспект» заключены договоры управления многоквартирными домами по следующим адресам в городе Ярославле: ул.Кооперативная, д.19, корпус 2; ул. Клубная, д.27; ул. Институтская, д.28; ул.Собинова, д.27, корп.2; ул.Волкова, д.9; ул. Кедрова, д.7, корпус 2; ул.Белинского, д.15б; ул.К.Либкнехта, д.52 (представлены в материалы дела).

Пунктом 1.1 договоров управления многоквартирными домами предусмотрено, что Управляющая компания по заданию собственников помещений в многоквартирном доме в течение согласованного срока за плату обязуется собственными силами либо с привлечением специализированных организаций оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирными домами деятельность.

18.06.2009 ОАО «ТГК-2» письмом № 1000-10/6439 (т.1 л.д.38) уведомило ООО «УК «Проспект» о введении ограничения подачи тепловой энергии с 20.07.2009 в связи с неисполнением обязательств по оплате потребленной тепловой энергии и теплоносителя по следующим объектам: ул. Собинова, д.27, корп.2, ул.К.Либкнехта, д.52, ул. Институтская, д.28, ул. Клубная, д.27, ул.Кооперативная, д.19, корп.2, ул. Кедрова, 7 корп. 2, ул.Волкова д.9.

20.07.2009 было введено ограничение подачи тепловой энергии путем отключения подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в жилых домах по адресам: ул.Собинова, д.27, корп.2 и ул.Институтская, д.28, составлены акты на установку пломб (т.1 л.д.141, 143). По остальным адресам горячее водоснабжение не приостанавливалось в связи с отсутствием технической возможности отключения горячего водоснабжения (акт на установку пломб (т.1 л.д.142).

24.08.2009 при плановой проверке произведенного ранее отключения ОАО «ТГК-2» установлено, что горячее водоснабжение в многоквартирном доме №28 по ул. Институтская возобновлено в связи допущенным самовольным открытием задвижек прямого и обратного ввода горячего водоснабжения.

Горячее водоснабжение жилого дома по адресу: ул. Собинова, д.27, корп.2 возобновлено только 14.10.2009 в связи с началом отопительного сезона (акт пуска теплоэнергии от 14.10.2009 (т.1 л.д.114)).

04.08.2009 ОАО «ТГК-2» направило в адрес Управляющей компании уведомление о расторжении договора теплоснабжения № 1000-10/8046 в связи с неоднократным нарушением сроков оплаты. Общество сообщило, что на основании пункта 3 статьи 450, статей 523, 546 ГК РФ заявляет об отказе от исполнения и о расторжении Договора № 1496 с 14.08.2009.

06.08.2009 Обществом продублировано уведомление о расторжении договора от 04.08.2009.

13.08.2009 ООО «УК «Проспект» обратилось в УФАС с заявлением о злоупотреблении ОАО «ТГК-2» доминирующим положением на рынке коммунальных услуг (т.1 л.д.87).

Решением УФАС от 22.10.2009 по делу № 03-03/78-09 (изготовлено в полном объеме 05.11.2009) действия ОАО «ТГК-2», занимающего доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети, выразившиеся в одностороннем отказе от исполнения и расторжении договора поставки тепловой энергии и теплоносителя № 1496 от 25.09.2009, могущие привести к ущемлению прав ООО «УК «Проспект» и граждан, проживающих в домах, находящихся под управлением компании, признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Предписание об устранении нарушения не выдано в связи с отсутствием ходатайства ООО УК «Проспект» и возобновлением поставки тепла и теплоносителя на объекты, обслуживаемые ООО УК «Проспект».

Не согласившись с решением УФАС, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения Обществом  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, суд первой инстанции признал недействительным решение УФАС от 22.10.2009 в той части, в какой указанное решение не содержит вывода о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства  в связи с добровольным устранением нарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах