Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А82-18419/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

21 апреля 2010 года

Дело № А82-18419/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Гаева М.В., действующего на основании доверенности от 20.04.2010,

представителя третьего лица Каплана С.И., действующего на основании протокола собрания учредителей от 25.05.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская городская электросеть"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.01.2010 по делу №А82-18419/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославская городская электросеть"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АРС"

об оспаривании решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Ярославская городская электросеть" (далее – ОАО «Яргорэлектросеть», ОАО «ЯГЭ», Общество, заявитель), правопреемник Муниципального унитарного предприятия «Ярославская городская электросеть» (далее – МУП «Яргорэлектросеть», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 06.10.2009 по делу № 03-03/21-09.

Судом первой инстанции  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АРС» (далее – ООО «АРС», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.01.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО «Яргорэлектросеть», не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ОАО «Яргорэлектросеть» указывает, что антимонопольным органом не решен вопрос о том, какой договор  поставки электрической энергии от 10.09.1999 либо от 01.01.2008 № 12955 подлежит применению.

По мнению заявителя, вывод суда первой инстанции относительно того, что предыдущее присоединение энергопринимающих устройств ООО «АРС» состоялось с присоединяемой максимальной мощностью 53, 3 кВт не основан на имеющихся в деле доказательствах. Присоединение энергопринимающего устройства ООО «АРС» состоялось с установленной мощностью 53,5 кВт, что подтверждается договором от 10.09.1999 № 12955. Аналогичная величина мощности Руст. 53,5 кВт по второй категории надежности электроснабжения указана ООО «АРС» в заявке на технологическое присоединение от 27.01.2009. Присоединяемая (максимальная) мощность указана 92 кВт. Величина мощности 92 кВт (максимальная) и 53,5 кВт (присоединенная, установленная) не идентичны, не подлежат сравнению, в силу чего существующая установленная мощность должна быть переведена в максимальную.

Общество указывает, что судом первой инстанции  и антимонопольным органом не дана оценка ответу Государственного автономного учреждения Ярославской области «Ярославская экспертиза в строительстве».

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ООО "АРС" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву  опровергло доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 31.03.2010 представители ОАО «Яргорэлектросеть» поддержали требования жалобы.

Судебное разбирательство откладывалось судом до 21.04.2010 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с невозможностью участия в рассмотрении дела судьи Буториной Г.Г. в составе суда произведена замена судьи Буториной Г.Г. на судью Лысову Т.В.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции после отложения 21.04.2010 заявитель явку своих представителей не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.04.2010 возражали против удовлетворения жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.04.1993 между ТОО «АРС» (магазин «Гастроном», находящийся по адресу: г. Ярославль, ул. Чкалова, д.72) и Ярославской городской электросетью заключен договор на пользование электрической энергией, согласно которому энергоснабжающая организация обязана бесперебойно отпускать электроэнергию потребителю в соответствии с установленными ему планами электропотребления в пределах установленной (или разрешенной к использованию мощности), равной 53,5 кВт (том 1 л.д.77-78).

В соответствии с договором об отпуске и потреблении электроэнергии от 10.09.1999 № 12955, заключенным между Муниципальным предприятием «Ярославская городская электросеть» и ООО «АРС», энергоснабжающая организация обязана отпускать электроэнергию абоненту в соответствии с установленными ему планами электропотребления в пределах установленной или разрешенной к использованию мощности, указанной в приложении (том 1 л.д.79-80). Приложением к договору мощность (Руст.) определена в размере 53,5 кВт (том 1 л.д.81). Актом от 19.08.1999 установлены границы эксплуатационной ответственности сторон (том 1 л.д.87).     

В соответствии с договором снабжения электрической энергией от 01.01.2008 № 12955, заключенным между Поставщиком открытым акционерным обществом «Ярославская сбытовая компания» (далее – ОАО «ЯСК») и ООО «АРС», поставщик обязуется подавать электрическую энергию до точек поставки, указанных в Приложении № 1 к настоящему договору, в соответствии с плановыми объемами потребления, а также оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией (том 1 л.д.82-85).

В соответствии с пунктом 2.1.2 договора от 01.01.2008 № 12955 поставщик обязан урегулировать отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением и передачей электрической энергии в пределах присоединенной (максимальной разрешенной) мощности и в соответствии с категорией надежности энергопринимающих устройств с территориальными сетевыми организациями и иными организациями, оказывающими услуги по передаче электрической энергии.

Приложением № 1 к договору от 01.01.2008 № 12955 определена точка поставки: гастроном, ул.Чкалова, д.72, иные показатели, а также максимальная мощность (установленная, разрешенная) (Ру) в размере 53,3 кВт. Согласно примечанию к данному показателю, в случае изменения величины максимальной присоединенной мощности стороны обязуются внести соответствующие изменения в Приложение № 1 к договору от 01.01.2008 (том 1 л.д.86).

27.01.2009 ООО «АРС» обратилось в МУП «Яргорэлектросеть» с заявкой на технологическое присоединение к электрическим сетям МУП «Яргорэлектросеть» энергопринимающего устройства (электроустановки) ООО «АРС», расположенного по адресу: г.Ярославль, ул.Чкалова, д.72 (том 1 л.д.106).

В заявке в качестве показателей присоединяемой мощности указано 92 кВт, в том числе: существующая мощность (Ру) - 53,5 кВт, категория  надежности электроснабжения - 2.

ОАО «Яргорэлектросеть» 11.02.2009 директору ООО «АРС» вручен проект договора  № 16-ТП/09 об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям (далее – проект договора) (том 1 л.д.123-128).

Предметом договора является установление и порядок выполнения сторонами мероприятий по технологическому присоединению (в том числе по увеличению присоединенной мощности) (пункт 2.1 проекта договора).

Объектом договора определен магазин, подвал и 1 этаж, адрес: г.Ярославль, ул.Чкалова, д.72. Максимальная мощность (расчетная мощность согласно проекту): 92 кВт, в том числе существующая - 42,8 кВт. Категория надежности электроснабжения – 2 (пункт 2.1.3 проекта договора).

Согласно пункту 3.1.11 проекта договора ООО «АРС» обязано оплатить проведение мероприятий по технологическому присоединению.

Размер оплаты по договору определяется умножением присоединяемой мощности (в кВт) на ставки платы за технологическое присоединение к электрическим сетям сетевых организаций с применением коэффициента по категории надежности электроснабжения, а также установленной действующим законодательством ставки налога на добавленную стоимость (пункт 4.2 проекта договора).

В Приложении № 1 к договору  № 16-ТП/09 «Технические условия на технологическое присоединение» в качестве показателей расчетной мощности указано 92 кВт, в том числе существующая - 42,8 кВт (том 1 л.д.129).

Не согласившись с условиями проекта договора, ООО «АРС» обратилось в антимонопольный орган, полагая, что произведенный заявителем перерасчет размера существующей мощности приводит к незаконному увеличению платы за технологическое присоединение на  304 286,6 руб. (том 1 л.д.117).

Решением УФАС по делу № 03-03/21-09 от 06.10.2009 МУП «Яргорэлектросеть» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ). В качестве злоупотребления доминирующим положением квалифицированы действия МУП «Яргорэлектросеть» в части направления проекта договора № 16-ТП/09 об осуществлении технологического присоединения в адрес ООО «АРС» и указания в Технических условиях (неотъемлемая часть договора № 16-ТП/09) величины существующей мощности в размере 42,8 кВт для целей вычисления размера платы за технологическое присоединение, что является неправомерным, ущемляющим интересы ООО «АРС» (ведет к затягиванию процесса осуществления технологического присоединения путем выставления неправомерных требований) (том 1 л.д.7-10).

Предписанием от 06.10.2009 по делу № 03-03/21-09 МУП «Яргорэлектросеть» указано в срок до 01.11.2009 привести сведения о существующей мощности, указанной в Технических условиях (приложение к договору № 16-ТП/09 об осуществлении технологического присоединения), направленных в адрес ООО «АРС», в соответствие с договором № 12955 от 01.01.2008 (том 1 л.д.11).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, ОАО «ЯГЭ» оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что предыдущее присоединение энергопринимающих устройств ООО «АРС» состоялось с присоединяемой максимальной мощностью в размере 53,3 кВт., в силу чего суд счел действия МУП «ЯГЭ» по перерасчету максимальной мощности ОАО «АРС» (53,3 кВт) в целях определения платы за технологическое присоединение неправомерными, нарушающими установленный порядок ценообразования и ущемляющими интересы ООО «АРС» как потребителя электроэнергии. Суд первой инстанции  указал, что заявитель не представил суду доказательств правомерности  и обоснованности применения коэффициента спроса в размере 0,8.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва третьего лица на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции  установлено и сторонами не оспаривается, что ОАО «Яргорэлектросеть», являясь сетевой организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц,  является субъектом естественной монополии.

МУП «Яргорэлектросеть» 04.09.1998 включено в реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, раздел первый реестра «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Таким образом, услуги по технологическому присоединению являются составной частью услуг по передаче электрической энергии и охватываются единой сферой обращения товара - рынком услуг по передаче электрической энергии.

Статьей 23 Закона №35-ФЗ установлено государственное регулирование цен и тарифов в электроэнергетике, в том числе, в части платы за технологическое присоединение.

Государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах