Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.04.2010 по делу n А17-4640/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для дальнейшей перепродажи потребителям в границах своей зоны деятельности как гарантирующего поставщика. То есть положение Общества является  доминирующим.

В заявлении об уточнении правовой позиции, представленном в суд первой инстанции, Общество указало, что согласно с выводом УФАС о доминирующем положении применительно к рассматриваемому делу об административном правонарушении (т.3 л.д.181).

Оспариваемым постановлением антимонопольный орган установил, что злоупотребление доминирующим положением ООО «ЭСК» выразилось в применении самостоятельно разработанных методики и формулы расчета предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию, что привело к нарушению установленного государством порядка ценообразования в отношении расчета предельных уровней нерегулируемых цен для ОАО «Ивэнергосбыт» за ноябрь, декабрь 2008 года, январь, февраль 2009 года (пункт 109 Правил функционирования розничных рынков).

Применяя самостоятельно разработанную методику и формулу расчета предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию, ООО «ЭСК» нарушило законодательно установленный порядок расчетов на розничном рынке электрической энергии (порядок ценообразования электрической энергии по нерегулируемым ценам), и, следовательно, запрет, закрепленный статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Факт нарушения заявителем установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольного запрета подтверждается решением УФАС от 27.05.2009 по делу № 08-30/002, правомерность которого подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ивановской области от 25.08.2009 по делу №А17-3544/2009.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Принимая во внимание, что факт нарушения Обществом, занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке, запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан, действия ООО «ЭСК» правомерно квалифицированы по статье 14.31 КоАП РФ.

Доводы Общества о неправильной квалификации деяния судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются.

Статья 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из Закона о защите конкуренции, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (статьи 2, 3 Закона № 135-ФЗ).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статьей 10 Закона № 135-ФЗ.

По смыслу вышеприведенных нормативных положений, совершение любого из перечисленных в статье 10 Закона о защите конкуренции действий образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

При этом, субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Учитывая, что действия Общества, занимающего доминирующее положение на товарном рынке «купля-продажа (поставка) электрической энергии», признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган правомерно квалифицировал их по статье 14.31 КоАП РФ.  

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявителем не представлено доказательств принятия всех зависящих от него мер по недопущению совершения правонарушения.

Таким образом, состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, имеет место.

Проверив доводы жалобы о нарушении ответчиком порядка исчисления размера штрафа, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В примечании к статье 14.31 КоАП РФ указано, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме  выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

На основании пункта 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации для целей главы 25 Кодекса признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущества (включая ценные бумаги) и имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), иное имущество либо имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

При этом ссылка Общества на статью 41 НК РФ не может быть принята судом, поскольку примечанием к статье 14.31 КоАП РФ установлен специальный порядок определения выручки для целей применения данной нормы закона (именно в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ).

Статьей 4 Закона о конкуренции определено, что товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Правонарушение совершено ООО «ЭСК» на товарном рынке «Купля-продажа (поставка) электрической энергии».

Из оспариваемого постановления следует и материалами дела подтверждается, что размер административного штрафа рассчитан ответчиком в соответствии с данными, указанными Обществом в письме от 02.06.2009 № 119-11/1196, и прилагаемой к нему форме № 2 «Отчет о прибылях и убытках» ООО «ЭСК» за период с 1 января по 31 декабря 2008 года с учетом сведений о выручке ООО «ЭСК» в границах зоны действия гарантирующего поставщика за 2008 год (т.1 л.д.96-99).

Сумма выручки ООО «ЭСК» от реализации электрической энергии в границах зоны действия гарантирующего поставщика на товарном рынке «Купля-продажа (поставка) электрической энергии» за 2008 год составила 1 291 534 333,90 руб. Совокупный размер суммы выручки ООО «ЭСК» за 2008 год составил 2 300 856 тыс. руб.

Одна сотая размера выручки от реализации товара (работы, услуги) составляет 12 915 343,34 руб. Пятнадцать сотых размера выручки составляет 193 730 150,09 рубля. Одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки ООО «ЭСК» составляет 46 017 120,00 руб.

Представленные в материалы дела доказательства: отчет о прибылях и убытках за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 (т.1 л.д.98), расшифровка выручки от продаж товаров, продукции работ, услуг (т.1 л.д.99), позволяют сделать вывод о том, что выручка Общества от реализации электрической энергии в границах зоны действия гарантирующего поставщика за 2008 составила 1 291 534 333,90 руб. Именно данная сумма выручки явилась базой для исчисления штрафа. Указанная выручка определена по правилам статей 248, 249 НК РФ и является выручкой в смысле статьи 14.31 КоАП РФ, то есть выручкой от реализации именно тех товаров, на рынке которых произошло правонарушение.

Административный штраф установлен ответчиком в размере, близком к минимальному.

Довод заявителя, что при установлении размера штрафа неправильно  определен размер выручки ООО «ЭСК» на товарном рынке «купля-продажа (поставка) электрической энергии», поскольку в сумму выручки 1 291 534 333,90 руб. необоснованно включены суммы, поступившие Обществу от потребителей за оказанные сетевыми организациями услуги по передаче электрической энергии в 2008 году в размере 501 101 904,35 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

ООО «ЭСК», являясь энергоснабжающей организацией со статусом гарантирующего поставщика,  не вправе совмещать деятельность по купле-продаже (поставке) электрической энергии и передаче электрической энергии.

Доказательств оказания услуг на товарном рынке «Передача электрической энергии» и получения выручки за такие услуги в смысле статей 248 и 249 НК РФ, ООО  «ЭСК» в материалы дела не представлено.

Постановлением Региональной службы по тарифам Ивановской области (далее – РСТ) от 28.12.2007 №119-э/2 «О регулируемых тарифах на электрическую энергию для прочих потребителей на 2008 год» утверждены тарифы для потребителей в том числе, гарантирующего поставщика ООО  «ЭСК». В пункте 3 постановления указано, что в состав установленных в пункте 1 настоящего постановления тарифов включена стоимость услуг по передаче электрической энергии, исходя из установленных постановлением РСТ от 28.12.2007 №119-э/1 единых (котловых) на территории Ивановской области тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, потребители ООО «ЭСК» оплачивают Обществу электрическую энергию по тарифу, утвержденному РСТ. В составе тарифа заложена, в том числе стоимость услуг по передаче электрической энергии. Фактическая же оплата Обществом данных услуг по договорам сетевым компаниям может не совпадать с прогнозируемыми величинами, заложенными в тариф.

По смыслу статьи 249 НК РФ суммы, полученные ООО «ЭСК» за передачу электроэнергии в тарифе на ее покупку, не являются выручкой Общества за услуги по передаче электрической энергии, поскольку Общество их не оказывает, а являются  выручкой от основного вида деятельности ООО «ЭСК».

Сумма, перечисленная Обществом сетевым компаниям по договорам в 2008 году в размере 501 101 904,35 руб., является расходами заявителя при осуществлении основного вида деятельности.

По смыслу статей 248, 249 НК РФ выручка от реализации товаров (работ, услуг) от которой исчисляется размер штрафа, включает в себя все поступления, связанные с расчетами за реализованные товары. Действующим законодательством не предусмотрено уменьшение размера выручки на сумму произведенных расходов, указанные расходы не влияют на определение размера штрафа, исчисляемого от суммы выручки.

В рассматриваемом случае при исчислении санкции антимонопольный орган руководствовался представленными Обществом документами, включая отчет о прибылях и убытках за 2008 год.

Назначенное административное наказание отвечает установленным законом целям (статья 3.1 КоАП РФ), а также принципам законности (часть 4 статьи 3.5, часть 1 статьи 4.5, статья 14.31 КоАП РФ), справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Проверив доводы жалобы о малозначительности правонарушения, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

   Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» указал, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Довод заявителя о том, что после вступления в силу решения антимонопольного органа по делу № 08-30/002 от 27.05.2009 Общество отказалось от исковых требований к ОАО «Ивэнергосбыт»  о взыскании задолженности, что исключило наступление неблагоприятных последствий для ОАО «Ивэнергосбыт», не влияет на возможность квалификации совершенного правонарушения как малозначительного.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного