Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.04.2010 по делу n А17-4640/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 апреля 2010 года

Дело № А17-4640/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Трясцына Ю.Г., действующего на основании доверенности от 11.08.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергосетевая компания»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 09.02.2010 по делу      №А17-4640/2009, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергосетевая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергосетевая компания» (далее – ООО «ЭСК», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 02.07.2009 № 08-60/010 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 12 916 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 09.02.2010 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, ООО «ЭСК» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, признать не соответствующим закону оспариваемое постановление.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что совершенное им деяние должно быть квалифицировано по статье 14.6 КоАП РФ, поскольку  ответственность за нарушение порядка ценообразования предусмотрена специальной нормой закона.

Ссылаясь на статью 3.5 КоАП РФ, заявитель считает, что антимонопольный орган в сумму выручки на товарном рынке «купля-продажа (поставка) электрической энергии» в размере 1 291 534 333,90 руб. необоснованно включил поступившие Обществу от потребителей за оказанные сетевыми организациями услуги по передаче электрической энергии платежи в размере 501 101 904,35 руб. Кроме того, заявитель считает совершенное правонарушение малозначительным.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы, настаивал на ее удовлетворении. Указывая, что вопрос о правильном определении суммы выручки Общества влияет на законность оспариваемого постановления, заявил ходатайство о назначении экспертизы. Пояснил, что для разрешения поставленных вопросов требуются специальные познания в области налогового законодательства, бухгалтерского учета.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд не усматривает оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Материалами дела подтверждено надлежащее извещение заявителя о проведении судебных заседаний в суде первой инстанции на 30.07.2009, 01.12.2009, 16.12.2009, 23.12.2009, 26.01.2010 и участие представителей Общества в судебных заседаниях суда первой инстанции.

В суде первой инстанции Общество ходатайство о назначении экспертизы не заявляло.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель Общества не обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции и не указал уважительных причин, подтверждающих невозможность такого заявления.

В соответствии с частью 1 статьи 82 и частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. При этом заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность заявления соответствующего ходатайства в суде первой инстанции, апелляционный суд отклоняет ходатайство Общества о назначении экспертизы.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.01.2008 между ООО «ЭСК» и ОАО «Ивэнергосбыт» (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии № 31, по условиям которого Общество обязуется в установленных настоящим договором точках поставки (Приложение №2) передавать (поставлять) электрическую энергию ОАО «Ивэнергосбыт» в собственность, а Покупатель принимать и оплачивать электрическую энергию в соответствии с условиями настоящего договора. Пунктом 1.2 указанного договора предусмотрено, что электрическая энергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, оплачивается Покупателем по нерегулируемым ценам, которые рассчитываются на соответствующий календарный месяц Обществом в соответствии с разделом 7 «Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила функционирования розничных рынков).

ОАО «Ивэнергосбыт» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о проверке проводимого ООО «ЭСК» расчета коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (бета), и расчета применяемых нерегулируемых цен на соответствие действующим нормативным документам.

Приказом УФАС от 08.05.2009 № 63 в отношении ООО «ЭСК» возбуждено дело № 08-30/002 по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), создана комиссия по рассмотрению дела.

В решении от 27.05.2009 (изготовлено в полном объеме 09.06.2009) антимонопольный орган признал положение Общества  доминирующим и пришел к выводу о нарушении ООО «ЭСК» установленного порядка ценообразования в отношении расчета предельных уровней нерегулируемых цен для ОАО «Ивэнергосбыт» за ноябрь и декабрь 2008 года, январь и февраль 2009 года за поставленную электрическую энергию на розничном рынке электрической энергии (пункт 109 Правил функционирования розничных рынков), что является злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке «купля-продажа (поставка) электрической энергии», приводящим к ущемлению интересов третьего лица.

28.05.2009 антимонопольный орган вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении №08-60/010 и проведении административного расследования в отношении ООО «ЭСК» по признакам нарушения статьи 14.31 КоАП РФ. У Общества запрошены документы и материалы о размере суммы выручки предприятия от реализации услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии потребителям в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика за 2008 год, совокупный размер суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), оказанных за 2008 год, надлежащим образом заверенные копии бухгалтерских документов, подтверждающих указанные размеры выручки.

25.06.2009 антимонопольным органом в отношении ООО «ЭСК» составлен протокол об административном правонарушении  №08-60/010 по статье 14.31 КоАП РФ. Постановлением от 02.07.2009 ООО «ЭСК» привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 12 916 000 руб.

Названное постановление оспорено заявителем в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, правильного определения ответчиком размера санкции и отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения и вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях Общества состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке оно занимало доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Решением по делу № 08-30/002 от 27.05.2009 установлено и сторонами не оспаривается, что ООО «ЭСК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов на товарном рынке «Купля-продажа (поставка) электрической энергии», в границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевых организаций, к сетям которых присоединены потребители ООО «Энергосетевая компания».

Общество является единственным субъектом оптового рынка электрической энергии в группах точек поставки, указанных в договоре № 31 от 01.01.2008, у которого ОАО «Ивэнергосбыт» имеет возможность приобретать электрическую энергию