Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.04.2010 по делу n А28-19724/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

09 апреля 2010 года

Дело № А28-19724/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя – Копосовой Е.А., действующей на основании доверенности от 13.01.2010, Кропачева И.В., действующего на основании доверенности от 22.01.2010,

индивидуального предпринимателя Изергина А.С., представителя ответчика – Шишкиной В.В., действующей на основании ордера от 05.04.2010 № 11,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 по делу № А28-19724/2009, принятое судом в составе судьи Серегина Р.В.,

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кировской области

к индивидуальному предпринимателю Изергину Андрею Сергеевичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Кировской области (далее – заявитель, административный орган, МРИ ФНС № 7 по Кировской области) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Изергина Андрея Сергеевича (далее – ответчик, индивидуальный предприниматель, ИП Изергин А.С.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 в удовлетворении заявленных требований МРИ ФНС № 7 по Кировской области отказано.

Административный орган с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, а также неправильно применены нормы материального права. МРИ ФНС № 7 по Кировской области считает, что материалами дела подтверждается, что ИП Изергин А.С. осуществляет деятельность  по организации и проведению азартных игр без лицензии. Имеющийся в материалах дела агентский договор от 18.09.2009 № 0613 с ООО «Росбет» не может быть принят во внимание, поскольку деятельность, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом. Передача лицензии другому лицу запрещается. Посредник, ведущий деятельность, подлежащую лицензированию, и оказывающий лицензируемый вид услуг согласно договору поручения, комиссии или агентскому договору, обязан иметь собственную лицензию.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.09.2009 между ООО «Росбет» (букмекер) и индивидуальным предпринимателем Изергиным А.С. (агент) подписан агентский договор № 0613, по условиям которого букмекер поручает, а агент обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении с букмекером пари, а букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги агента.

11.08.2009 обществу с ограниченной ответственностью «Росбет» Федеральной налоговой службой выдана лицензия на осуществление деятельности  по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком действия до 11.08.2014.    

25.12.2009 на основании распоряжения начальника МРИ ФНС России № 7 по Кировской области  от 18.12.2009 № 5 сотрудниками налогового органа проведена проверка соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр в пункте приема платежей «Шанс», расположенном по адресу: г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, д. 5, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Изергину А.С.

При проведении проверки составлены протокол осмотра помещений, территорий и находящихся на них вещей и документов от 18.12.2009, акт проверки осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр от 18.12.2009, протоколы опроса свидетелей и индивидуального предпринимателя Изергина А.С. от 18.12.2009, протокол изъятия вещей и документов от 18.12.2009.

В акте проверки от 18.12.2009 указано, что 18.12.2009 в пункт приема платежей «Шанс» гражданином Мелентьевым В.П. внесена ставка в сумме 100 рублей на исход встречи - 1 тайм матча «Испания» - «Франция» чемпионата мира по гандболу среди женщин. При приеме ставки Мелентьеву В.П. выдана карточка № 3026657/0 от 18.12.2009.

Индивидуальный предприниматель в объяснениях указал, что от собственного имени платежей он не принимает, денежные средства принимаются от клиентов в счет исполнения обязательств перед ООО «Росбет». Информацию о клиентах и сделанных ими ставках передает букмекеру, выплату выигрышей производит по поручению букмекера.

25.12.2009 начальником оперативного контроля Кропачевым И.В. в отношении индивидуального предпринимателя Изергина А.С. составлен протокол № 360-16 об административном правонарушении, в котором указано, что 18.12.2009 в пункте приема платежей «Шанс» индивидуальный предприниматель осуществлял деятельность по организации заключения пари между участниками игр без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в нарушение Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ). Указанное деяние ответчика было квалифицировано заявителем по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Изергина А.С. в соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлено в Арбитражный суд Кировской области для рассмотрения по существу.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях  ИП Изергина А.С. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу Примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В частях 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона № 244-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что ООО «Росбет» осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 11.08.2009, сроком действия до 10.08.2014.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр в силу пункта 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

18.09.2009 между ИП Изергиным А.С. и ООО «Росбет» заключен агентский договор № 0613.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель в силу требований части 1 статьи 26.1 КоАП РФ должен представить суду доказательства, что деятельность индивидуального предпринимателя в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона № 244-ФЗ.

По условиям заключенного между ООО «Росбет» (Букмекер) и ИП Изергина А.С. (агент) агентского договора от 18.09.2009 № 0613 (далее – договор), ответчик принял на себя обязанность выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам (лицам, имеющим намерение заключить пари с Букмекером на результат наступления определенного Букмекером события) в заключении с Букмекером пари. Букмекер обязался принимать и оплачивать услуги агента.

По условиям пункта 2.2.2 договора агент от имени Букмекера заключает пари с клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых Букмекером событий.

Комплекс действий, поручаемых агенту, включает осуществление агентом следующих функций: принимать от клиентов денежные средства в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари (пункт 2.2.3 договора), передавать Букмекеру для целей учета информацию о клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств и иную, согласованную сторонами информацию (пункт 2.2.4 договора), по поручениям Букмекера выплачивать клиентам денежные средства (пункт 2.2.5 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора агент не осуществляет от собственного имени приема ставок от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности.

Информация о событиях, на которые Букмекером принимаются ставки, размеры минимальных и максимальных ставок и иные условия пари, Правила Букмекера доводятся до агента путем публикации такой информации на Web-сайте Букмекера.

Агент обязан от имени Букмекера заключать с клиентом пари в отношении события, избранного клиентом из числа предложенных Букмекером. Заключение пари оформляется агентом заполнением и выдачей клиенту учетного документа (карточки) по форме представленной на сайте (пункт 3.1.6 договора).

По предъявлении клиентом учетного документа (карточки) агент обязуется запрашивать у Букмекера информацию о сумме выигрышей, подлежащих выплате по предъявленной карточке. Получение такой информации осуществляется агентом в соответствующих разделах Web-сайта Букмекера (пункт 3.1.9 договора).

По поручению Букмекера агент обязан выплачивать клиентам денежные средства в объеме, указываемом Букмекером на Web-сайте Букмекера применительно к клиенту, учетные данные которого совпали с данными, размещенными на Web-сайте Букмекера в соответствующем разделе выигравших. Публикация на Web-сайте Букмекера сведений об учетных данных выигравших клиентов рассматривается как поручение агенту на выплату соответствующих денежных сумм (пункт 3.1.10 договора).

В обязанности Букмекера входит учет принятых агентом денежных средств в качестве ставок, учет общей суммы ставок, определение общей суммы выигрыша, выдача поручений агенту на выплату клиентам денежных средств, учет ставок и выплаченных выигрышей в отношении пари, заключенных агентом от имени Букмекера (пункты 3.2.2, 3.2.3 договора).

При этом, моментом принятия ставки считается момент учета информации об учетных данных клиента на оборудовании Букмекера (Web-сайте Букмекера).

Факт перечисления Изергиным А.С. дохода, полученного ООО «Росбет» по договору от 18.09.2009 № 0613, подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями от 11.01.2009 № 5, от 17.12.2009 № 4, от 03.12.2009 № 4, от 18.11.2009 № 3, от 05.11.2009 № 4.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае  индивидуальный предприниматель осуществлял прием ставок и выплату выигрышей в соответствии с перечнем событий, котировками и расчетами, определяемыми Букмекером. При этом ИП Изергин А.С. был лишен возможности каким-либо