Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу n А68-3198/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

также свидетельствуют о том, что устройства, аналогичные спорным, числились среди товарно-материальных ценностей ответчика (т.110 л/д 73,75).

При этом доказательства, свидетельствующие о принадлежности спорного оборудовании ООО «Алмаз-Шах» на праве собственности либо иному основанию, предусмотренному законом или договором, в материалах дела отсутствуют. Не представлены данные документы и суду апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о принадлежности спорного оборудования ответчику на праве собственности.

Актами комиссионного обследования помещения ювелирного салона ООО «Алмаз-Шах» на предмет инженерно-технической укрепленности и состояния охранно-пожарной и тревожной сигнализации № 410 от 22.03.2006, № 459 от 20.10.2006, № 152 от 20.03.2007, № 265 от 18.10.2007 было предписано, в том числе, заменить «Атлас-3», «Атлас-6/3» на УО-2 или УО-ЗК.

Срок исполнения предложений был установлен – два месяца со дня обследования.

С учетом вышеизложенного, данное предписание должно было быть выполнено непосредственно ответчиком.

В свою очередь каких-либо действий со стороны ответчика по замене объектового оконечного устройства ответчиком, в установленные данными актами сроки, не предпринималось. Только после кражи, произошедшей на объекте истца, в 14 час. 36 мин. 1 апреля 2008 года объектовое оконечное устройство «Атлас» было заменено третьим лицом на УО2.

Учитывая, что спорный прибор входит в число комплекса технических средств охраны и используется для передачи в ПЦО и фиксации на ПЦИ дублирующего (является фактическим дополнением СПИ «Фобос») тревожного извещения для ответственного охраняемого объекта, то вышеуказанное суд апелляционной инстанции расценивает, как ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по усилению технической (инженерной) укрепленности объекта охраны, и как следствие, ненадлежащее исполнение обязательств по охране объектов истца.

Согласно справки ФГУП «Охрана» МВД России по Тульской области замена объектовых оконечных устройств на объекте ООО «Алмаз-Шах» была произведена 01.04.2008 по распоряжению руководителя ИТР начальника ПЦО ОВО Сальникова Д.В.

Новое оконечное устройство было предоставлено из обменного фонда филиала ФГУП «Охрана» МВД России по Тульской области. О наличии данного оборудования у филиала ФГУП «Охрана» МВД России по Тульской области свидетельствует «отчет о движении товарно-материальных ценностей в местах хранения».

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель третьего лица также пояснил, что замена спорного прибора после кражи была произведена по устному указанию ответчика, новое оборудование предоставлялось не истцом и последнему не принадлежит.

При этом двухсторонний акт, согласно пункта 28 Приказа МВД РФ №937 от 16.11.2006, с заказчиком не составлялся, освидетельствование технической исправности данного прибора не производилось.

Документальные подтверждения уведомления истца о данной замене и свидетельствующие о передаче спорного прибора истцу или следственным органам, также в материалах дела отсутствуют.

Оценивая вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные действия были произведены ответчиком и третьим лицом с целью сокрытия достоверных сведений об исправности спорного прибора и об обстоятельствах кражи.

При этом пунктом 5.6 договора установлено, что исполнитель освобождается от возмещения ущерба в случае, когда докажет отсутствие своей вины, в частности не несет ответственности: за ущерб, причиненный посторонними лицами, если объект не был передан заказчиком под охрану на пульт централизованного наблюдения из-за отсутствия на объекте электроэнергии, неисправности каналов связи, комплекса технических средств охраны; за ущерб, причиненный заказчику посторонними лицами, проникшими на объект до сдачи его в установленном порядке под охрану; за ущерб, причиненный заказчику в период времени, не указанный в перечне (приложение №2); за ущерб, причиненный заказчику в охранное время способами не связанными с проникновением посторонних лиц (пожар, затопление и т.п.); в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы («форс-мажор»), непосредственно повлиявших на выполнение условий настоящего договора; в случае невыполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором; за имущество, не состоящее на учете (балансе) заказчика, за оставленное в охраняемом помещении личное имущество работников заказчика; за ущерб, причиненный арендатору или другому пользователю охраняемого помещения, если непосредственно с ним не заключен договор на охрану; за нарушение целостности объекта при попытке проникновения в него посторонних лиц, а также в случае причинения ущерба конструкциям и деталям, расположенным по внешнему периметру объекта (замки, двери, окна, оконные, дверные и витринные стекла и т.п.).

Доводы ответчика о том, что истцом также не были выполнены предписания, указанные в данных актах, а именно, входную дверь и дверь запасного выхода оборудовать дополнительной запирающейся решетчатой металлической дверью, и пункт 4.9 договора, согласно которому перед сдачей объекта под охрану заказчик обязан, в том числе, запирать двери, окна, форточки, люки и так далее на запорные и замковые устройства, не заслуживает внимания.

Как следует из актов комиссионного обследования, в случае невыполнения заказчиком мероприятий по усилению инженерно-технической укрепленности и дооборудования системы охранно-пожарной сигнализации, предписанных в акте комиссионного обследования объекта и послуживших причиной кражи отдел вневедомственной охраны освобождается от компенсации ущерба, причиненного в результате кражи.

При этом бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что причиной кражи послужило невыполнение истом указанных предписаний, а также то, что дверь запасного выхода не была заперта изнутри на щеколду, в материалы дела не представлено. Не подтверждено указанное обстоятельство, соответствующими доказательствами, и суду апелляционной инстанции.

Более того, претензии по техническому состоянию или по обстоятельствам, препятствующим исполнение обязанностей по охране объекта, от ответчика в адрес истца не поступали, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, комплекс охраны магазина оснащен приборами охранной сигнализации, которые должны были сработать как при открывании дверей, так и при перемещении человека (ИО-102-2, ИО-102-4, Астра-5).

Дверь служебного входа также включена в комплекс системы охраны и оснащена датчиками «на открытие» (приложение №3 к договору №17).

Ссылка ответчика на нарушение истцом пункта 4.10 договора № 17, не может быть принята во внимание.

Составление инвентаризационной описи без участия представителей охранного предприятия, не лишает истца права доказывать размер ущерба иным образом.

Кроме того, ответчик знал о произошедшей краже (его работник выезжал на место происшествия) и имел возможность направить для инвентаризации надлежащим образом уполномоченного представителя.

Таким образом, из материалов дела не усматривается и судом апелляционной инстанции не установлено оснований для освобождения ответчика от ответственности в соответствии с пунктом 5.6 договора за причиненный кражей ущерб.

Не может быть принята во внимание и ссылка ответчика на пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая заявлялась при оспаривании заявленных требований.

 Пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, есди не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах.

Поскольку в данном случае ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность, правило пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации к данным отношениям применению не подлежит.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания отсутствия вины в ненадлежащем исполнении обязательства возлагается на лицо, нарушившее обязательство.

Учитывая вышеизложенное, и обстоятельства кражи, как они были установлены при расследовании уголовного дела по ее факту — продолжительный период, суд приходит к выводу о том, что ответчиком нарушены условия договора охраны, заключенного с истцом.

В данном случае истцом в подтверждение размера ущерба представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие поступление товара от поставщиков и его реализацию покупателям; акт об инвентаризации денежных средств, находящихся в кассе магазина на момент кражи, акт о наличии лома ювелирных изделий в скупке магазина на момент кражи, реестр лома ювелирных изделий скупки магазина на момент кражи, акт снятия материальных остатков на момент кражи, опись материальных остатков, акт похищенных ювелирных изделий из золота, из золота с вставками из драгоценных камней, из золота с вставками из полудрагоценных камней, ювелирных изделий из серебра, бижутерии, заключение ООО «Бухгалтерское бюро».

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не представил доказательств отсутствия у него возможности проверить обстоятельства, связанные с определением количества, наименования и стоимости украденного товара.

Поскольку сведения о количестве и стоимости похищенного имущества, содержащиеся в актах инвентаризации, ответчиком не опровергнуты, то отсутствуют основания считать их не соответствующими действительности.

Более того, учитывая, что ответчиком оспаривался размер ущерба, судом апелляционной инстанции по ходатайству истца была назначена финансовая (экономическая) экспертиза, проведение которой было поручено ООО Консалтинговая группа «Новая Парадигма».

На разрешения эксперта был поставлен следующий вопрос: «каков размер ущерба (убытков), понесенного ООО «Алмаз-Шах» вследствие кражи имущества, произошедшей в ночь с 31.03.2008 на 01.04.2008.

Согласно заключению эксперта от 29.03.2010 размер ущерба (убытков), понесенного ООО «Алмаз-Шах» вследствие кражи имущества, произошедшей в ночь с 31.03.2008 на 01.04.2008, составил 10401487, 67руб., который состоит из: недостачи наличных денежных средств на сумму – 100500,00 руб.; недостачи лома ювелирных изделий на сумму –  1208439,30 руб.; недостачи товаров на сумму 9092548,37 руб. При этом эксперт отметил, что величина ущерба, определенная данной экспертизой превышает величину ущерба, указанную в справке ООО «Алмаз-Шах» об ущербе от 01.04.2008 на 18431,76 руб. и величину ущерба, указанную ООО «Бухгалтерское бюро» - на 18373,51 руб. достоверно определить причину расхождений показателей величины ущерба не представляется возможным. Предположительно данное расхождение связано с ошибкой в отражении в учете ООО «Алмаз-Шах» операций по оприходованию, движению и повторной реализации товаров, возвращенных покупателями в ООО «Алмаз-Шах».

Таким образом, размер убытков, подтвержден надлежащим образом.

Ссылка ответчика на то, что пунктом 5.7 договора материальная ответственность исполнителя при оказании услуг по тарифу без материальной ответственности настоящим договором не предусмотрена, не могут быть принята судом, поскольку условия данного пункта противоречат положениям статей 400 и 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку наличие всех обстоятельств, необходимых для возложения на ответчика ответственности за причиненный истцу материальный ущерб подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, то требование истца о взыскании с ответчика в его пользу 10383056 руб. 43 коп. является правомерным и подлежащим удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Поскольку заявленные истцом требования были признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, судебные расходы, понесенные истцом, подлежат возмещению ответчиком.

При подаче иска истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 11000 руб., на остальную сумму (52415 руб.) истцу была предоставлена отсрочка. Также истцу была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Таким образом, расходы по государственной пошлине в сумме 53415 руб. подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета, а 11000 руб. - подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные средства, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчика, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Материалы дела свидетельствуют о том, что определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2009 была назначена финансовая (экономическая) экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Новая парадигма».

Согласно письму ООО «Новая парадигма» №1-АРБ от 06.10.2009 стоимость экспертизы составляет 45 000 руб. (т. 111 л/д 6). При этом указанная сумма была перечислена истцом на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда, о чем свидетельствует имеющееся в деле платежное поручение № 371 от 07.10.2009 (т.110 л/д 14).

Понесенные истцом на проведение экспертизы расходы относятся к судебным издержкам, которые подлежат ему возмещению за счет ответчика.

Внесенные ООО «Алмаз-Шах» на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в оплату услуг эксперта в сумме 45 000 руб. подлежат перечислению с депозитного счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Новая парадигма», адрес: г. Тула, ул. Оружейная, д.40 к.2, по следующим реквизитам: р/с 40702810400000000451 в филиале ГПБ (ОАО) в г. Туле, к/с 30101810700000000716, БИК 047003716, ИНН 7104021350, КПП 710401001.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение