Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу n А68-11160/09-661/8. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                      

10 марта 2010 года                                                           Дело №А68-11160/09-661/8

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                       Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                        Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Тултранском» на  решение Арбитражного суда Тульской области от 29 декабря 2009 года по делу  №А68-11160/2009 (судья Рыжикова Н.А.), принятое

по заявлению ООО «Тултранском»

к УФАС по Тульской области,

третье лицо: ООО «МК ЖБИ»,

о признании недействительным решения от 23.06.2009 в части признания                  ООО «Тултранском»  занимающим доминирующее положение,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, уведомлены надлежащим образом,

от ответчика: Чернов В.Н. – ведущий специалист-эксперт (доверенность от 03.03.2010 №40),

от третьего лица: Кузьмичева Г.В. – представитель по доверенности №14 от 04.03.2010,

УСТАНОВИЛ:

  общество с ограниченной ответственностью «Тултранском» (далее – ООО «Тултранском», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, антимонопольный орган) от 23.06.2009 в части признания ООО «Тултранском» занимающим доминирующее положение.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «МК ЖБИ».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 29.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представители заявителя в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

Руководствуясь ст.156 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что неявка указанной стороны не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие данного лица.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения присутствующих представителей, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от ООО «МК ЖБИ» поступило заявление об уклонении ООО «Тултранском» от заключения договора об организации перевозок.

23.06.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области было принято решение о признании ООО «Тултранском» занимающим доминирующее положение на рынке услуг по оказанию услуг по деятельности железнодорожного транспорта в географических границах территории подъездного пути, примыкающего к станции Обидимо Ленинского района Тульской области.

В связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного законодательства производство по делу было прекращено.

Не согласившись с решением УФАС по ТО от 23.06.2009, ООО «Тултранском» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

  Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания ненормативного акта недействительным является совокупность двух условий, а именно несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения прав и интересов заявителя в экономической сфере.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся ст.1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно ст. 55 «Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации», утвержденного Федеральным законом от 10.01.2003 №18-Ф3, отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Тултранском» является собственником железнодорожной ветки 11073 п/м, расположенной по адресу: Тульская область, Ленинский район, п. Ленинский, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 71 НА №308126 от 30.09.2002.

27.12.2007 ООО «МК ЖБИ» и ООО «Тултранском» был заключен договор об организации перевозок сроком действия до 30.06.2008, согласно которому ООО «Тултранском» (исполнитель) организует перевозку грузов (лицензия ПГ №7103150) ООО «МК ЖБИ» (заказчика) по железнодорожному пути необщего пользования, примыкающего к станции Обидимо Московской железной дороги через стрелку №13, локомотивами исполнителя на условиях предусмотренных настоящим договором, а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1.1 указанного договора). После прекращения действия указанного договора сторонами была установлена устная договорённость, что расчёт оплаты за оказываемые услуги будет производиться по факту.

В адрес ООО «МК ЖБИ» поступила телеграмма ОАО «РЖД» о необходимости заключения с владельцем железнодорожных путей не общего пользования нового договора об организации перевозок в письменной форме, в связи с введением с 01.01.2009 расчётов по перевозкам с использованием единого лицевого счёта, без которого не будет возможности осуществлять отгрузку товара.

В этой связи ООО «МК ЖБИ» 09.02.2009 направило оферту договора на оказание услуг по доставке и уборке вагонов в адрес ООО «Тултранском», которая была получена последним.

23.03.2009 ООО «МК ЖБИ» заказным письмом направило повторно предложение о намерении заключить договор, соответствующий требованиям п.п.2.8 - 2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 №26, так как ранее между ООО «МК ЖБИ» и ООО «Тултранском» имелся договор об организации перевозок. Однако ответа от ООО «Тултранском» не последовало.

Таким образом, отсутствие договора, заключенного в установленном порядке с собственником железнодорожных путей не общего пользования, лишает ООО «МК ЖБИ» возможности заключить новый договор с ОАО «РЖД».

Между тем, до обращения ООО «МК ЖБИ» с жалобой в антимонопольный орган Общество не предприняло мер для принятия оферты или об акцепте оферты на иных условиях.

В соответствии со статьей 22 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган в числе прочего выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (п.4).

В соответствии с п.13 указанного постановления установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

При этом, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

При этом, если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, заявленные требования о признании недействительным акта антимонопольного органа удовлетворению не подлежат.

Как установлено судом, антимонопольный орган провел анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по деятельности железнодорожного транспорта в географических границах территории подъездного пути, примыкающего к станции Обидимо Ленинского района Тульской области, и сделал вывод о том, что доля ООО «Тултранском» на данном товарном рынке составляет 100%.

Анализ выполнен в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 №5 (п.п. 3.6.4, 3.7), Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 №108.

Представленный УФАС в подтверждение доминирующего положения ООО «Тултранском» аналитический отчет по анализу конкурентной среды на товарном рынке услуг по деятельности железнодорожного транспорта в географических границах территории подъездного пути, примыкающего к станции Обидимо Ленинского района Тульской области содержит данные о фактическом определении продуктовых и географических границ рынка ООО «Тултранском», анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, и вывод, определяющий наличие у Общества возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что