Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2009 по делу n А68-9764/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

объемы потребления) в период с января 2008 г. по октябрь 2008 г.; расчет фактической мощности ООО «Теплон» в сентябре, октябре 2008 г. (т.1 л.д. 8-59).

Арифметический расчет спорной задолженности ответчиком не опровергнут.

 Таким образом, истцом правомерно применен  расчетный способ определения потребленной мощности, вследствие чего требования истца о взыскании с ответчика 387418,68 руб. подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что для перехода на новый способ учета электроэнергии в силу дополнительного соглашения к договору №392 от 01.12.2005 требуется согласие сторон.

Как указано в дополнительном соглашении к договору 392 от 01.12.2005, в случае принятия законов или иных нормативных правовых актов, устанавливающих иные правила исполнения публичных договоров или содержащих иные правила деятельности «Поставщика», установленные такими документами новые нормы обязательны для сторон с момента их вступления в силу, если самими нормативными правовыми актами  не установлен иной срок.

В соответствии с Указом Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат официальному опубликованию в течение десяти дней после дня их регистрации. При этом нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу по истечении десяти дней после дня их официального опубликования.

Приказом ФСТ России от 03.07.2008 N 249-э внесены изменения и дополнения в Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утв. Приказом ФСТ России от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила). Данные изменения и дополнения, зарегистрированные Минюстом России 06.08.2008 (рег. N 12072), опубликованы в Российской газете от 15.08.2008 N 173(4730) и вступили в силу 26 августа 2008 г.

Поскольку заключенный между сторонами договор от 392 от 01.12.2005 (с учетом дополнительного соглашения) является публичным, то к взаимоотношениям сторон применяются нормы Правил №166-э/1 и все изменения и дополнения, которые в них вносятся. Следовательно, порядок расчетов, установленный приказом ФСТ России от 03.07.2008 N 249-э, подлежит применению к спорным правоотношениям с 26 августа 2008 г.

То положение дополнительного соглашения, на которое ссылается суд первой инстанции и согласно которому в случае, если новая норма предусматривает положение, которое может быть изменено соглашением сторон, то стороны обязуются достичь такого соглашения в течение двух    недель    с    момента    получения «Покупателем»  уведомления «Поставщика» об изменении условий договора, не может быть применено в рассматриваемом случае. Дополнительное соглашение в указанной части применяется только в случае, если сам нормативный правовой акт предусматривает положение, которое может быть изменено соглашением сторон. В данном случае изменения, внесенные в Правила  N 166-э/1 приказом ФСТ России от 03.07.2008 N 249-э, носят императивный характер и не содержат норм, предусматривающих возможность изменения порядка расчетов излишне потребленной мощности только по соглашению сторон.

Ссылку суда на положения информационного письма от 04.09.2008 N НБ-5013/12 "О вступлении в силу изменений и дополнений в нормативный правовой акт" ФСТ России, в котором ФСТ России указало на возможность применения названных изменений и дополнений с начала следующего за датой их утверждения расчетного периода, то есть с 01.09.2008, при наличии согласия сторон, суд апелляционной инстанции считает необоснованной ввиду следующего.

В данном случае согласие сторон требуется для применения указанных изменений и дополнений с 01.09.2008, а не для того, чтобы такие изменения применять в принципе. При не достижении согласия сторон данные изменения подлежат применению с 26.08.2008.

В рассматриваемом случае, хотя соглашение о применении названных изменений с 01.09.2008 и не было достигнуто между сторонами, истец уточнил исковые требования и просил взыскать задолженность за сентябрь, октябрь 2008 года, то есть с даты, с которой указанные изменения в Правила подлежат применению в любом случае.

 Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком в материалы дела представлены доказательства наличия приборов учета, позволяющих измерять почасовые объемы потребления абонента (акты ООО «Теплон» об измерении показаний счетчиков и фактической мощности, протоколы записей показания электросчетчиков и вольтметров, а также определение нагрузок и тангенса «фи», протоколы (суммарные) вычисления нагрузок и тангенса «фи»), а также представлены документы, подтверждающие отсутствие превышения фактической мощности от заявленной (на основании приказа №31 от 28.12.2007 производство ООО «Теплон» перешло на трехсменную работу для сохранения параметров потребления электроэнергии;  согласно письму в адрес ОАО «ТСК» исх.168 от 13.08.2008 в период с 01.10.2008 по 06.10.2008, с 24.10.2008 по 10.11.2008 производство на ООО «Теплон» остановлено). При этом исходит из следующего.

В силу абз. 3 п. 141 Правил N 530 для учета электроэнергии, получаемой потребителями, владеющими на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, используются приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии класса точности 1,0 и выше.

То есть определить почасовой объем потребления можно только при наличии указанного прибора.

Судом установлено и ответчиком не опровергается, что у ООО «Теплон» имеется прибор учета, который не позволяет измерять почасовые объемы потребления.

Поскольку почасовые объемы потребления в силу Правил могут быть измерены только указанным в  п. 141 Правил N 530 прибором (либо определены расчетным методом), все остальные доказательства учета не могут быть приняты судом, поскольку не отвечают признакам допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ). 

Ссылка суда на информационное письмо ФСТ РФ от 01.09.2008 №НБ-4939/12 «О порядке определения фактического потребления мощности», согласно которому в настоящее время Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период      реформирования      электроэнергетики,      утвержденными      постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530, не определен порядок контроля фактической мощности, потребляемой покупателями розничного рынка, несостоятельна, поскольку указанное письмо не является нормативным правовым актом и не может быть положено судом в основу своего решения (ст. 13 АПК РФ).

Кроме того, указанное письмо не исключает применение Правил №166-э/1, которые являются действующим нормативным правовым актом.

Довод ответчика о недоказанности истцом профиля потребления электрической энергии ГП (ЭСО, ЭСК) на оптовом рынке опровергается актами учета (оборота) электроэнергии ОАО «ТСК» (почасовые объемы потребления) в период с января 2008 г. по октябрь 2008 г.

Поскольку жалоба истца удовлетворена, с ответчика в его пользу подлежит взысканию 10248,37 рублей судебных расходов, понесенных истцом (9248,37 рублей госпошлины за рассмотрения дела в суде первой инстанции  и 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы).

С учетом изложенного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 397667,05 рублей, в том числе 387418,68 руб. основного долга и 10248,37 рублей судебных расходов.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 18.09.2009 по делу № А68-9764/2008-88/ГП-9-08  в части отказа в удовлетворении требований ОАО «Тульская сбытовая компания» отменить.

Требования ОАО «Тульская сбытовая компания» удовлетворить.

Взыскать с ООО «Теплон» в пользу ОАО «Тульская сбытовая компания» 397667,05 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                              Г.Д.  Игнашина

Судьи                                                                                                            Н.А. Полынкина

                                                                                                                       В.Н. Стаханова