Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу n А62-7714/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                Дело №А62-7714/2009

10 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                        Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                        Дорошковой А.Г., Еремичевой Н.В.,  

при ведении протокола судебного заседания  судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Заднепровского района Смоленской области на  решение Арбитражного суда Смоленской области от 14 октября 2009 года по делу №А62-7714/2009 (судья Борисова Л.В.), принятое

по заявлению Прокурора Заднепровского района Смоленской области

к  ООО "Дружина"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ

при участии:

от заявителя: Сударчикова Л.В. - зам. нач. отдела Прокуратуры (удост.№085648 от 30.03.2009), 

от Общества:  не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

прокурором Заднепровского района г. Смоленска (далее — Заявитель, Прокурор) предъявлено заявление к ООО «Дружина» (далее — Ответчик, Общество) о привлечении его к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 14.10.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просит  судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

Руководствуясь ст.156 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что неявка представителей Общества не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие данного лица.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителя Прокуратуры, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.08.2009 в ходе проведения Прокуратурой Заднепровского района г. Смоленска совместно с ОБЭП УВД по г.Смоленску проверки законности деятельности на территории Заднепровского района г. Смоленска лотерейных клубов были выявлены нарушения Обществом с ограниченной ответственностью «Дружина» Федерального закона от 29.12.2006 №244-Ф3 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе проверки Прокуратурой установлено, что с 01.07.2009 по 18.08.2009 на территории Заднепровского района г.Смоленска в павильоне, расположенном между ул. Кашена (за кинотеатром «Красный партизан») и ул. Желябова (рядом с павильоном «Пиво») г. Смоленска Обществом под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Вперед за удачей!» фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр с нарушением действующего законодательства.

Усмотрев в действиях ООО «Дружина» состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,  заявителем 09.09.2009 вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении.

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП, частью третьей статьи 23.1 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражных судов, Прокурор обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст.14.1 КоАП РФ.

С таким выводом суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Как усматривается из материалов дела, в Государственный реестр всероссийских лотерей (рег. номер НЗ67С/00003) внесены сведения о стимулирующей лотерее «Вперед за удачей!», проводимой на территории Российской Федерации в период с 15 декабря 2008г. по 14 декабря 2009г. Обществом с ограниченной ответственностью «Сплин Групп».

ООО «Сплин Групп» (Организатор) с ООО «Дружина» (Оператор) заключен договор от 01.07.2009 №05-14/СЛ, по условиям которого Организатор поручает, а Оператор принимает на себя обязательства проводить стимулирующую лотерею «Вперед за удачей!» и выплачивать выигрыши по ним в соответствии с условиями настоящего договора от имени Организатора его поручению.

В ходе проверки установлено, что в своей деятельности Общество использовало 8 аппаратов с названием «Оборудование для проведения лотереи с видеомонитором» моделей ОПЛ с серийными номерами В00440, А00441, А00442, В00443, В00444, В00445, В00446, В00447.

Изготовителем данного оборудования является ООО «Парагон».

Указанное оборудование имеет сертификаты соответствия №РОСС RU МЛ11.В00329, где отражено, что оборудование соответствует требованиям ТУ 9685-001-59782624-2008, ГОСТ Р 50897-96, ГОСТ Р 513 18.22.99, ГОСТ Р 51318.24-99, ГОСТ Р 513117.3.2-99, ГОСТ 51317.3.3-99.

Вышеуказанное оборудование находится у Общества в аренде по договору с ООО «Сплин Групп» от 10.07.2009.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу пункта 3 названной статьи Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В частности, в бестиражной лотерее без выпуска лотерейных билетов и без публикации результатов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации, проводимой на территории Смоленской области, используется лотерейное оборудование.

Призовой фонд Лотереи формируется за счет собственных средств организатора до проведения розыгрыша и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам Лотереи.

Розыгрыш призового фонда происходит непосредственно в местах продажи Билетов. Лицо, предъявившее Билет без выигрыша вышеназванных лотерей становится участником Лотереи. Каждый Билет без выигрыша обменивается на призовые кредиты. Количество призовых кредитов на один Билет без выигрыша определяется правилами, установленными организатором Лотереи. Организатор Лотереи не использует процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

Полученные призовые кредиты дают участнику Лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом аппарате или иных игровых устройствах).

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона №138-Ф3 лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как установлено судом, сертификат соответствия оборудования выдан АНО Сертификационный Центр «Регион-Эксперт», из которого следует, что продукции присвоено наименование «Оборудование для проведения лотереи с видеомонитором».

Из данного сертификата соответствия не видно, что данное оборудование по каким-либо критериям можно отнести к лотерейному оборудованию.

Вместе с тем, из Технического паспорта усматривается, что Устройство процессорное (УП) реализует игровую программу. Электрический счетчик (СЧ) подсчитывает и индуцирует количество загруженных жетонов (кредитов, баллов). Пульт управления автоматом (ПУ) состоит из кнопок, Позиция кнопки зависит от готовой системы. Необходимые кнопки управления игрой находятся на передней панели оборудования.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 код 968575 соответствует наименованию продукции «Автоматы игровые».

Таким образом, с учетом условий проведения лотерей, Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (п/п 77 п.1) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 указанного выше Закона подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года, а Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

         Поскольку с 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), то нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

        Следовательно, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

         В данном случае речь может идти о наличии в действиях лица, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

        Между тем неправильный вывод суда не повлек за собой принятия неправильного решения по существу, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о допущенных прокурором существенных нарушениях при составлении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении (протокола).

Как установлено ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основании и в порядке, установленном законом.

        В силу п.17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности также необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 1, 2 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

В силу ч. 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Эти нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211