Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А62-6453/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru        

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город  Тула

16 октября 2009  года

                                              Дело №А62-6453/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября  2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме   16 октября 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей                                 Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-3982/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы  по Промышленному району г. Смоленска

на решение Арбитражного суда Смоленской области  от 26.08.2009

по делу №А62-6453/2009 (судья Ерохина Ю.В.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя  Пономаревой Светланы Ильиничны

к     Инспекции    Федеральной    налоговой    службы  по Промышленному району г. Смоленска

об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 10.08.2009 №86-П,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: индивидуального предпринимателя  Пономаревой Светланы Ильиничны – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ответчика: Инспекции Федеральной налоговой службы  по Промышленному району г. Смоленска – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

                                                     установил:

           индивидуальный предприниматель Пономарева Светлана Ильинична  (далее – ИП Пономарева С.И., заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Смоленска (далее – Инспекция, налоговый орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 10.08.2009 №86-П, согласно которому предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушений Российской Федерации (далее – КоАП РФ) в   виде наложения штрафа  в размере 3 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 26.08.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Представители сторон  в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

Руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей сторон  не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в  их отсутствие.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом, 03.08.2009 на основании поручения №124 (л.д.16) Инспекцией проведена проверка соблюдения ИП Пономаревой С.И. Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон №54-ФЗ) в салоне-парикмахерской «Имидж», принадлежащей предпринимателю и расположенной по адресу: г. Смоленск, ул.  Урицкого,  д.3.

В ходе проверки установлено, что в салоне-парикмахерской, принадлежащей ИП Пономаревой С.И., клиенту - Авериной А.П. оказана услуга солярия                     (10 минут) стоимостью 10 рублей за минуту на общую сумму 100 рублей. При этом парикмахер Травкина Е.В. приняла деньги в сумме 500 рублей, выдала сдачу в сумме 400 рублей без применения контрольно-кассовой машины, ввиду ее отсутствия.

По результатам проверки составлен акт от 03.08.2009 №0292702 (л.д. 18).

Усмотрев в действиях ИП Пономаревой С.И. состав административного правонарушения,  налоговым  органом составлен протокол   от    04.08.2009   №86-П об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 9).

По результатам рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении Инспекцией принято постановление от 10.08.2009 №86-П, в соответствии с которым ИП Пономарева С.И.  привлечена к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ, и ей назначено административное наказание в виде  штрафа  в размере 3000 рублей (л.д. 5).

Не согласившись с указанным постановлением, ИП Пономарева С.И. обратилась в суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налоговым органом процедуры привлечения ИП Пономаревой С.И.                                 к административной ответственности.

Апелляционная инстанция соглашается с данным выводам по следующим основаниям.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 02.06.2004 №10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии со ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа  на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно  пункту 1 статьи 2 Закона N54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники статьей                 7 Закона N54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1           "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения                         о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506 "Об утверждении положения                         о Федеральной налоговой службе" возложено на налоговые органы.

Указанными нормами закреплено право налоговых органов проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Между тем указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В тоже время проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон N144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно ст. 13 Закона N144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанное согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N3125/08.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом поручение на проведение проверки от 03.08.2009 №124 было выдано Авериной А.П. - главному  государственному налоговому инспектору-советнику государственной гражданской службы РФ 3 класса и Смирновой Н.А. - старшему государственному налоговому инспектору-референту государственной гражданской службы РФ 1 класса отдела оперативного контроля.

Из материалов дела усматривается, что в ходе проведения проверки сотрудником налогового органа Авериной А.П. осуществлена лично проверочная (контрольная) закупка.

Таким образом, в нарушение ст. 8 Закона  контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом Инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В порядке ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

С учетом изложенного представленные налоговым органом доказательства, подтверждающие факт совершения ИП Пономаревой С.И. административного правонарушения, использованы быть не могут.

Иных доказательств, полученных в установленном законом порядке, свидетельствующих о наличии события административного правонарушения и вине предпринимателя в совершении административного правонарушения, ответственность за  которое   предусмотрена ст. 14.5  КоАП РФ, налоговым органом в материалы дела не представлено. 

Правильно применив вышеуказанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства и установленные по делу фактические обстоятельства, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое постановление налогового органа от 10.08.2009 №86-П является незаконным.

Довод, положенный в основу апелляционной жалобы о непроведении проверочной закупки сотрудниками Инспекции, так как отсутствует возврат переданных денежных средств, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку  материалами дела подтвержден и Инспекцией не оспаривается факт совершения покупки должностным лицом инспекции, проводившим проверку в салоне-парикмахерской, принадлежащей предпринимателю.

Кроме того, в акте проверки, составленном должностным лицом налогового органа, отражен факт неприменения ККТ при совершении именно этой покупки. При этом цель приобретения товара (услуги)  (для личных или иных нужд) правового значения не имеет.

По мнению апелляционной инстанции, несостоятельна ссылка подателя жалобы на постановление Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2009 №41-АД09-3,  поскольку  в соответствии с абзацем седьмым части 4 статьи 170 АПК Российской Федерации в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики.

Полномочия Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать разъяснения по вопросам судебной практики закреплены в статье 127 Конституции Российской Федерации, в соответствии с  которой  Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Данное