Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу n А09-3130/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                              

25 сентября 2009  года                                                                    Дело № А09-3130/2009  Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Полынкиной Н.А., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гуленковой И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России №2 по Брянской области

на  решение Арбитражного суда Брянской области

от 14.07.2009  по делу №А09-3130/2009  (судья Малюгов И.В.), принятое

по заявлению ООО «МедиаМобайл»

к  Межрайонной ИФНС России №2 по Брянской области

о признании частично недействительным решения от 23.01.2009 №22,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Серпикова А.А. – представителя по доверенности от 12.03.2009 №1,

от ответчика: Дуденковой Я.В. – специалиста 2 разряда юридического отдела по доверенности от 11.01.2009 №02-30/00008, Дунаевой М.В. – госналогинспектора отдела выездных проверок по доверенности от 18.09.09 №02-30/3/14580,

УСТАНОВИЛ:

апелляционная жалоба рассмотрена 25.09.2009 в порядке ст.ст. 266, 163 АПК РФ после перерыва, объявленного в судебном заседании 21.09.2009.

Общество  с  ограниченной  ответственностью  «МедиаМобайл»  (далее - Общество, ООО «МедиаМобайл», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Брянской области к Межрайонной ИФНС России №2 по Брянской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 23.01.2009 №22.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 14.07.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления налогов, штрафов и пени за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в указанной части.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции, на основании ч.5 ст.268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.     

Судом установлено, что Инспекцией  проведена   выездная   налоговая   проверка   по   вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ООО «МедиаМобайл» налогов и сборов   за период с 01.01.2005 по 01.07.2008, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 24.11.2008 № 22.

В ходе проверки было выявлено, что в период с 26.08.2005 по 07.12.2006 в состав учредителей Общества входила организация ООО «ГФИ Мобайл» с долей в уставном капитале 50%. В связи с чем Инспекция пришла к выводу о неправомерном применении обществом упрощенной системы налогообложения в период с 01.07.2005 по 31.12.2006.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствии таковых Инспекцией принято решение от 25.12.2008 № 22(Д) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании указанного решения Инспекция направила в налоговые органы города Москвы поручения на проведение встречных проверок контрагентов ООО «Медиа Мобайл»- ООО «Лиана» и ООО «Авто-капитал», затребовала у ООО «МедиаМобайл» договоры на оказание консалтинговых услуг с ООО «Лиана» и ООО «Авто-капитал», провела допрос директора Общества, направила запросы в Торгово-промышленную палату и в Территориальный орган Федеральной службы статистики по Брянской области о предоставлении информации о наличии на территории Брянской области организаций, оказывающих консалтинговые услуги, направила запрос в МИФНС РФ № 4 по Брянской области о предоставлении информации о последней смене генерального директора ООО «МедиаМобайл», о предоставлении выписок из ЕГРЮЛ за 2006 год ООО «Лиана» и ООО «Авто-капитал».

По результатам проверки налоговым органом было установлено нарушение ООО «МедиаМобайл» п.п.14 п.3 статьи 346.12 НК РФ в части неправомерного применения упрощенной системы налогообложения, что послужило основанием для доначисления обществу оспариваемых сумм налогов, пени и штрафов.

Решением Инспекции от 23.01.2009 №22 ООО «МедиаМобайл» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку специальный порядок перехода от применения упрощенной системы налогообложения на иной режим налогообложения НК РФ не урегулирован, налогоплательщик обоснованно применял в 2005-2006 годах упрощенный порядок налогообложения. Кроме того, суд первой инстанции указал на нарушение Инспекцией порядка привлечения Общества к налоговой ответственности, что в силу п.14 ст. 101 НК РФ является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Апелляционная инстанция не согласна с указанными выводами в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (единого налога), признаются организации и индивидуальные предприниматели, соответствующие критериям, установленным названной статьей, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ наряду с общей системой налогообложения организации и индивидуальные предприниматели могут применять упрощенную систему налогообложения, переход к которой осуществляется в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ, введенной в действие с 01.01.2003.

В силу п. 2 ст. 346.12 НК РФ организация вправе перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доход от реализации, определяемый в соответствии со ст. 249 НК РФ, не превысил 11 миллионов рублей (без учета налога на добавленную стоимость и налога с продаж).

В п. 3 ст. 346.12 НК РФ приведен перечень субъектов налоговых правоотношений, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения. Согласно пп. 14 этой нормы к ним относятся организации, в которых доля непосредственного участия других организаций составляет более 25 процентов. Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда не менее 25 процентов.

В ходе судебного разбирательства рассматривался период 2005-2006 годов, когда в п.4 ст.346.13 НК РФ вносились изменения Федеральными законами №205 - ФЗ от 29.12.2004 и №101-ФЗ от 21.07.2005 года. Данные изменения вступили в законную силу с 01.01.2006 года.

Следовательно, с 01.01.2006 п.4.ст.346.13 НК РФ действовал в редакции Федерального закона от 21.07.2005 №101-ФЗ и содержал указание на утрату налогоплательщиком права на применение УСН в случае несоответствии требованиям пп.14 п.3 ст. 346.12 НК РФ.

При этом пп. 14 п.3 ст. 346.12 НК РФ и в 2005 и в 2006 годах содержал норму, в соответствии с которой невозможно применение УСН в случае участия другой организации в размере 25 % и более.

Согласно редакции п.4 ст. 346.13 НК РФ, вступившей в законную силу с 01.01.2006, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из содержания п.4 ст. 346.13 НК РФ следует, что утрата права на применение УСН происходит с начала того квартала, в котором допущено несоответствие требованиям.

Кроме того, в соответствии с п.5 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщик обязан сообщить в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения, осуществленном в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи, в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода.

 Таким образом, на налогоплательщика возложена обязанность отслеживать соответствие требованиям для применения УСН и сообщать о переходе на другой режим налогообложения в случае выявления обстоятельств, предусмотренных п.4 ст. 346.13 НК РФ

При этом в рассматриваемой ситуации первостепенное значение имеет факт перехода на другой режим в случае несоответствия требованиям, а наличие сообщения является второстепенным.

Как следует из материалов дела, в период с 26.08.2005 в состав учредителей Общества входила организация ООО «ГФИ Мобайл» с долей в уставном капитале 50%.

Учитывая, что новая редакция п.4 ст. 346.13 НК РФ вступила в законную силу с 01.01.2006, Общество с той даты не вправе было применять упрощенную систему налогообложения. Порядок и условия начала и прекращения применения УСН установлен в ст. 346.13 НК РФ.

Следовательно, вывод суда о необходимости регламентации в этом случае специального порядка является ошибочным. При этом не имеет принципиального значения момент уведомления налогового органа об изменении налогового режима, поскольку в силу ст.346.13 НК РФ налогоплательщики обязаны самостоятельно сообщить в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения.

Таким образом, на основании указанных норм, установив с 01.01.2006 года соответствующие изменения законодательства, Общество обязано было перейти на иной режим налогообложения с 01.01.2006, а не продолжать применять УСН.

В связи с изложенным, ссылка ООО «МедиаМобайл» на то, что Общество не перешло на иной режим налогообложения поскольку ООО «ГФИ Мобайл» вошло в состав учредителей в 3 квартале 2005 года, в период когда еще не действовала редакция п.4 ст. 346.13 НК РФ, соответствующие изменения законодательства вступили в силу с 01.01.2006 и в такой ситуации Общество не знало с какого периода переходить на другой режим налогообложения, апелляционной инстанцией не принимается.

В случае возникновения у Общества неясностей и сомнений, по поводу периода, в котором следует перейти на общий режим налогообложения, в соответствии с пп.1 п.1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик мог обратиться за разъяснениями в налоговый орган, однако этого сделано не было.

Кроме того, формулировка п.4.ст.346.13 НК РФ с 01.01.2006 года не содержит каких - либо неясностей и сомнений. период в котором необходимо осуществить переход определен -квартал, в котором допущено несоответствие требованиям ст.346.12 НК РФ.

Таким образом, поскольку такая редакция действует с 01.01.2006, налогоплательщик в любом случае должен был перейти на общий режим налогообложения с 01.01.2006.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Инспекцией порядка   привлечения Общества к налоговой ответственности.

Статьей 101 НК РФ установлена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах,

а   также   представленные   проверяемым. лицом   (его   представителем)   письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

В силу п.2 ст.101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа, (п.4 ст. 101 НК РФ)

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом сведения, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

Процедура рассмотрения материалов проверки завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ.

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику.

В соответствии с п.14 ст. 101