Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2009 по делу n А09-1069/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

что они регламентируют процедуру восстановления сумм НДС по приобретенному недвижимому имуществу, которое используется как в облагаемой, так и не в облагаемой НДС деятельности.        

Кроме того, предусмотренный данными нормами права порядок применим к объектам недвижимости, которые соответствуют понятию основные средства, поскольку начало периода восстановления НДС увязывается с началом исчисления амортизации по объекту недвижимости. В настоящем споре приобретенные объекты являются незавершенным строительством, не введены в эксплуатацию и  работы на них незавершенны, а значит, они не могут расцениваться как основные средства.

При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом недоимки по НДС в сумме 4 596 760 руб., уменьшения суммы НДС, предъявленной к возмещению из бюджета, в сумме 255 583 руб., начисления пени в сумме 679 908 руб. и привлечения к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 6052 руб., является правомерным.

Эпизод «Договоры агентирования».

Согласно материалам дела, между ОАО «ТЦ Мегаполис» (Принципал) и ЗАО «Брянский таксомоторный парк» (Агент) заключен агентский договор от 30.04.2006 на оплату счетов за поставляемую воду, согласно которому Агент от своего имени, но за счет Принципала обязуется оплачивать счета за поставляемую воду. Принципал пользуется водой, поставляемой снабжающей организацией для обслуживания объекта недвижимости, приобретенного согласно акту приема-передачи от 18.01.2006 и расположенного по адресу: г.Брянск, ул.Красноармейская, 128, который передан в качестве вклада по договору простого товарищества от 01.07.2006 б/н КРУП) и дополнительному соглашению №1 от 15.01.2007 (КРПСМ).

Между ОАО «ТЦ Мегаполис» (Принципал) и ЗАО «Брянский таксомоторный парк» (Агент) заключен агентский договор от 30.04.2006 на оплату счетов за электрическую энергию, согласно которому Агент от своего имени, но за счет Принципала оплачивает счета за электрическую энергию, поставляемую ему на основании договора купли-продажи электрической энергии от 01.04.2006 №222/БГО для обслуживания здания торгового центра, расположенного по адресу: г.Брянск, ул. Красноармейская, 128, ранее приобретенного Принципалом на основании договора от 31.08.2005.

В свою очередь, между ЗАО «Брянский таксомоторный парк» (Посредник) и ОАО «ТЦ Мегаполис» (Заказчик) 31.10.2006 заключен договор на предоставление доступа к пользованию телефонной связью через точку подключения, находящуюся в здании, расположенном по адресу: г.Брянск, ул. Красноармейская, 128, при этом Заказчик обязуется возместить все расходы посредника по оплате услуг связи.

Между ОАО «ТЦ Мегаполис» и ЗАО «Брянский таксомоторный парк» заключен договор от 14.10.2006 на отпуск тепловой энергии и обеспечение тепловой энергией в период с 15.10.2006 по 15.04.2007.

По факту полученных и потребленных услуг составлялись акты, в которых указывались затраты, понесенные ЗАО «Брянский таксомоторный парк» в части услуг по содержанию объектов основных средств, расположенных по адресу: г.Брянск, ул. Красноармейская, 128. На сумму понесенных затрат (оказанных услуг) выставлялись счета-фактуры с выделением НДС.

В дальнейшем ОАО «ТЦ Мегаполис» относило на вычеты предъявленный НДС по указанным выше услугам.

Согласно п.3 ст.174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 НК РФ. При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Таким образом, из анализа данной нормы права следует, что право на вычет возникает лишь у товарища, ведущего общий учет операций в целях налогообложения, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества и используемых им при осуществлении иной деятельности.

В соответствии с п.2 ст.1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Согласно п.8 договора простого товарищества от 01.07.2006 ведение бухгалтерского учета общего имущества возложено на ООО «СтройИнвест» (Товарищ-2). Следовательно, только он мог с июля 2006 по апрель 2007 заявлять вычет по НДС по данным затратам (водоснабжение, электроснабжение, телефонная связь, отопление).

Более того, ЗАО «Брянский таксомоторный парк» не производило в адрес ОАО «ТЦ Мегаполис» реализацию коммунальных услуг и услуг связи в рамках указанных выше договоров. Соответственно, при получении денежных средств, перечисленных ЗАО «Брянский таксомоторный парк», происходила компенсация расходов последнего по оплате данных услуг.

Следовательно, объекта налогообложения в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ не возникало, выставление счетов-фактур с выделением НДС является неправомерным, и основания для вычета по НДС отсутствуют.

Исходя из изложенного, предложение Обществу уменьшить сумму НДС, предъявленную к возмещению из бюджета, в сумме 11 715 руб. и, соответственно, начисление пени в размере 61 руб., следует признать правомерным.

Довод апелляционной жалобы о том, что стоимость электроэнергии, воды, услуг связи, являвшихся предметом спорных договоров агентирования, не может быть учтена в расходах агента (ЗАО «Брянский таксомоторный парк»), поскольку указанные ресурсы агентом не потреблялись в своей деятельности, пусть и совершаемой в пользу принципала; они потреблялись непосредственно принципалом (ОАО «ТЦ «Мегаполис»), не может быть принят во внимание судом.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на судебную практику, предметом которой являются правоотношения, вытекающие из договора аренды.

Между тем, апелляционный суд считает, что в данном случае у Общества имеет место подмена понятий «договор аренды» и «агентский договор».

В рассматриваемом случае речь идет об агентских договорах (поставка воды, электроэнергии) и прямых договорах (телефонные услуги и тепловая энергия), правовая природа которых отлична от договоров аренды.

На момент заключения договоров агентирования не существовало никаких препятствий для заключения Обществом прямых договоров с энергоснабжающими организациями и организациями, оказывающими услуги телефонной связи, что невозможно при арендных отношениях.

Кроме того, снабжение тепловой и электрической энергии регулируется нормами ГК РФ. Согласно ст.539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с энергоснабжающей организацией, к какой Брянский таксомоторный парк не относится. В силу ст.545 ГК РФ абонент (в данном случае Брянский таксомоторный парк) может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации. Доказательства получения такого согласия в материалах дела отсутствуют.   

Таким образом, поскольку ЗАО «Брянский таксомоторный парк» не производит реализацию в адрес ООО ТЦ «Мегаполис» коммунальных услуг, услуг связи в рамках спорных договоров, следовательно, не может возникнуть объект налогообложения в  соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ, а значит, происходила компенсация расходов по оплате оказанных услуг. В связи с этим не должны были выставляться счета-фактуры и как следствии отсутствовали основания для вычета НДС.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Общества в отношении ссылки суда на необходимость ведения раздельного учета, так как указанное не имеет правового значения для разрешения спора, поскольку требование п.3 ст.174.1 НК РФ о ведении раздельного учета относится к товарищу, ведущими общие дела товарищества.  

Однако такой вывод суда не привел к принятию неправильного по сути решения.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

        Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

        На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение    Арбитражного    суда    Брянской    области   от   11.06.2009   по  делу №А09-1069/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г.Брянске в двухмесячный срок.                            

               Председательствующий Е.Н.Тимашкова             Судьи                                                                                                     Н.В.Еремичева

                                                                                                                                                                                                                                                  О.Г.Тучкова