Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу n А62-6792/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора.

Указанными  нормами установлен для сетевой организации порядок выдачи технических условий, а также определенный срок для направления заявителю для согласования проекта договора и технических условий, порядок присоединения энергопринимающих устройств, требующих строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенных в инвестиционные программы на очередной период.

Судом на основании материалов дела установлено и Обществом не оспаривалось, что указанные пункты Правил технологического присоединения последним были нарушены, в связи с чем вывод Управления о наличии в действиях ОАО «МРСК-Центра» нарушений антимонопольного законодательства является правомерным.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что получатели по договору не воспользовались правом о взыскании с сетевой организации убытков в связи с ненадлежащим исполнением последней принятых на себя обязательств по порядку технологического присоединения электротехнического оборудования (установки) в гражданско-правовом порядке, не имеет правового значения для настоящего дела, поскольку не опровергает сам факт нарушения Обществом установленного срока в рамках публично-правовых отношений.

В обоснование своей позиции Общество также ссылается на то, что Управление фактически разрешило преддоговорный спор, установив факт нарушения ОАО «Смоленскэнерго»  антимонопольного законодательства по делу № 17-к/08 от 28.10.2008 в части отказа ОАО «МРСК Центра» в технологическом присоединении Богоявлинскому В.В. и Борисову И.Н., тем самым фактически внеся своим решением от 28.10.2008 № 17-к/08  изменения в существующие договоры технологического присоединения в части изменения технических условий, выданных ООО «АН «Гарант-Жильё», ООО «Гражданстрой, ООО «КрасХольц», ОАО «Смолстром-Сервис», ДНТ «Великополье», что не предусмотрено действующим законодательством. При этом заявитель также указывает на то, что потребители не реализовали своё право на обращение в суд в силу статей 445, 446 ГК РФ.

Апелляционная инстанции отклоняет указанный довод в силу следующего.

Статья 10 ГК РФ запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Федеральный закон «О защите конкуренции» формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 данного закона.

Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Указанная правовая позиция изложена в пунктах 1,5, 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, при этом наличие и угроза предполагаются и не требуют доказывания антимонопольным органом (пункт 4 Постановления ВАС РФ).

При рассмотрении дела № 17-к/08 Управление оценило совершаемые ОАО «МРСК Центра» действия как субъектом, занимающим доминирующее положение, на предмет соответствия требованиям Федерального закона «О защите конкуренции», и правомерно признало, что совокупность действий заявителя в части нарушения сроков согласования заявок на технологическое присоединение, отказов в технологическом присоединении отдельным потребителям, установления в отдельных технических условиях требований по проектированию основного электроснабжения с учетом реконструкции существующих объектов ОАО «Смоленскэнерго» без обоснования данных требований, в том числе ограничение потребителей по выбору определенной марки или производителя соответствующего оборудования, при наличии на рынке аналогичного товара, свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением и соответственно нарушении пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела № 17-к/08 от 22.09.2008 Смоленское УФАС России в рамках своей компетенции предписало ОАО «МРСК Центра» привести в соответствие порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям согласно Правилам технологического присоединения; вносить изменения в существующие договоры технологического присоединения в части изменения технических условий Управление ОАО «МРСК Центра» не обязывало.

По вопросу необоснованности технических условий суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Необходимость обоснования требований в выдаваемых технических условиях предусмот­рена подп. б п. 25 Правил технологического присоединения, определяющего пере­чень информации, которую должны содержать технические условия, в том числе обоснованные требования к усилению существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей.

Заявитель апелляционной жалобы справедливо указывает, что письма Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Смоленской области от 25.01.2008 №412, от 27.03.2008 № 1454, на которые ссылается суд первой инстанции, не свидетельствуют о необоснованности технических условий, а только свидетельствуют о том, что запрашиваемая информация отсутствует, но будет проводиться соответствующая проверка на предмет выяснения необходимых обстоятельств.

Однако в материалах дела имеется письмо Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Смоленской области от 14.10.2008 № 4705, из которого следует, что в представленных ОАО «Смоленскэнерго» технических условиях, вышеуказанные требования ничем не обосновывались (т. 1, л.д.16). Такое заключение компетентного органа, не оспоренного в установленном порядке, ответчик обоснованно положил в основу своих претензий.

Суд апелляционной инстанции принимает довод заявителя жалобы об отсутствии нарушений по эпизоду превышения Обществом установленного пунктами 10, 13 Правил технологического присоединения перечня представленных документов, прилагаемых к заявке на технологическое присоединение.

На основании Приказа № 118 от 23.11.2007г. Смоленский УФАС России проводил внеплановую проверку деятельности ОАО «Смоленскэнерго» в целях соблюдения антимонопольного законодательства при осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств.

Из вышеупомянутого приказа  следует, что проверка должна быть осуществлена в соответствии с заданием, которым определено рассмотреть документы и материалы за 2007 год, в частности рассмотреть перечень заявок на технологическое присоединение (с указанием присоединенной мощности, даты подачи заявки, информации о выполнении заявки).

При подготовке такого пакета прошитых документов для предоставления по запросу антимонопольного органа в целях рассмотрения (исполнения) п. 9 задания в него ошибочно попал документ с наименованием «Перечень прилагаемых документов к заявке на технологическое присоединение». Указанный документ (проект) готовился назначенным ответственным работником ОАО «Смоленскэнерго» на основании Правил № 861 от 27.12.2004г. и выносился на рассмотрение руководству ОАО «Смоленскэнерго», но утвержден не был и в практике ОАО «Смоленскэнерго» не применялся. При распечатке предыдущего документа с персонального компьютера Радченкова С.А. он, будучи прикрепленным в конце электронной версии документа, распечатался с основным пакетом документов и был ошибочно подшит в общий пакет.

При этом следует отметить, что к заявке на технологическое присоединение прилагаются документы, установленные п. 10 Правил № 861. Иной информации в ОАО «Смоленскэнерго» по представляемым документам к заявке на технологическое присоединение не имелось.

Таким образом, Управлению ошибочно был представлен рабочий проект документа, не утвержденный надлежащим образом, не подписанный и не используемый в практике ОАО «Смоленскэнерго», то есть не имеющий юридической силы.

С учетом того, что вывод Управления о нарушении антимонопольного законодательства по рассматриваемому эпизоду основан только на представленной рабочей ошибочной версии документа,  данный документ не может являться надлежащим доказательством по делу.

Однако указанное обстоятельство не повлияло на существо спора и не привело к принятию неправильного решения, поскольку Обществу вменяется совокупность действий, которые являются нарушением ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции». С учетом того, что оставшиеся эпизоды нарушений установлены правильно, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Довод заявителя о том, что представитель Управления по технологическому и эко­логическому надзору Ростехнадзора по Смоленской области не мог быть свидетелем по рассматриваемому судом первой инстанцией делу, отклоняется.

Согласно пункту 1 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания (п.5 ст. 56 АПК РФ).

На основании п. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

Следовательно, Арбитражный суд Смоленской области правомерно вызвал в качестве свидетеля представителя Управления, участвовавшего в составлении акта № 3-к по результатам внеплановой проверки деятельности ОАО «Смоленскэнерго» от 08.02.2008.

Ссылка заявителя жалобы на то, что решение Смоленского УФАС России по делу № 17-к/08 не содержит мотивированного решения о замене членов Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, и на то, что такое решение не было направлено в адрес ОАО «МРСК Центра», не может быть принята во внимание.

Пунктом 2 приказа Смоленского УФАС России от 22.09.2008 № 135 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» была создана Комиссия по рассмотрению дела № 17-к/08 в составе: председатель комиссии Мишенькина Н.А. - заместитель руководителя Смоленского УФАС России; члены комиссии: Шуплякова Ю.Н. - главный специалист-эксперт отдела контроля экономической концентрации и естественных монополий Смоленского УФАС России; Лунькова С.Г. - специалист-эксперт отдела контроля экономической концентрации и естественных монополий Смоленского УФАС России.

Приказом Смоленского УФАС России от 27.10.2008 № 183 вышеуказанный состав комиссии был изменён в связи с уходом в отпуск председателя комиссии Мишенькиной Н.А. и члена комиссии Луньковой С.Г.

Следовательно, замена членов комиссии была осуществлена на основании мотивированного решения Смоленского УФАС России в соответствии с частью 2 статьи 40 Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, ч.3 ст. 41 Федерального закона «О защите конкуренции» установлены требования к содержанию решения комиссии по рассмотрению дела, при этом в перечень данных требований не входит мотивированное решение антимонопольного органа о замене члена комиссии по рассмотрению дела.

При этом Федеральный закон «О защите конкуренции» не содержит положений, обязывающих антимонопольный орган направлять лицам, участвующим в деле, мотивированные решения о замене членов комиссии по рассмотрению дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам п.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену  судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь ст.ст.269 п.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от  25.02.2009 по делу №А62-6792/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г.Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий                                                                                          О.А. Тиминская

Судьи                                                                                                                       Н.А. Полынкина

                                                                                                                                 Г.Д. Игнашина