Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А62-1912/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 03.04.2009 №44/652 (т.1,л.д. 104) таким доказательством уведомления предпринимателя не является, поскольку отсутствуют доказательства его направления и вручения ИП Зябко Л.В.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что   ИП Зябко Л.В. изначально была лишена возможности защищать свои права в порядке, установленном КоАП РФ.

Согласно ст. 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов.

Процедура изъятия вещей и документов регулируется ст. 27.10 КоАП РФ.

В силу указанной нормы  об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

Протокол изъятия вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Между тем, в нарушение указанных норм, в протоколе изъятия вещей и документов от 02.04.2009 (т.1, л.16-17) отсутствует подпись лица, у которого изъяты вещи и документы, запись об отказе от подписания протокола в нем также не содержится.

УВД по Смоленской области также не представлено доказательств вручения протокола изъятия вещей и документов от 02.04.2009 ИП Зябко Л.В.

Сопроводительное письмо от 03.04.2009 №44/652 (л.д.104) не свидетельствует о вручении протокола предпринимателю, поскольку Управлением не представлены доказательства его направления и вручения ИП Зябко Л.В.

В соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в п. 17 постановления от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в протоколе об административном правонарушении от 20.04.2009 №67/30/040248*3035 (т.1, л. 7) не имеется отметки о его получении предпринимателем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления копии протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого он составлен.

При этом представленное сопроводительное письмо от 21.04.2009 № 44/770/1 (т.1,л.141) таким доказательством не является, поскольку доказательства его направления и вручения предпринимателю отсутствуют.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Вместе с тем, в  нарушение ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ вышеназванные требования Управлением выполнены не были.

Лицо, в отношении которого велось производство по делу об административном правонарушении, не ознакомлено с определением о назначении экспертизы. Копия определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 02.04.2009 (т.1, л. 26) в адрес предпринимателя не направлялась.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ИП Зябко Л.В. была лишена возможности реализации предоставляемых ей прав в связи проведением экспертизы, правомерен.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, указанные процессуальные нарушения, допущенные Управлением при производстве по делу об административном правонарушении, суд первой инстанции обоснованно счел носящими существенный характер, возможность устранения которых отсутствует, в связи с чем правомерно отказал Управлению в удовлетворении требований о привлечении ИП Зябко Л.В. к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции, вынеся решение об отказе в привлечении предпринимателя к административной ответственности, не вправе был применять административное наказание в виде конфискации предмета административного правонарушения, не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В силу  абз. 1 , 3 ч.3 ст. 3.7 КоАП РФ  изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета  административного правонарушения, находившихся в противоправном  владении лица, совершившего административное правонарушение, и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административно ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, изъятые у предпринимателя спортивные товары с изображением товарного знака фирм «ADIDAS» и «NIKE» содержат признаки контрафактности (заключения экспертов от 10.04.2009 №1216/09, от 10.04.2009 №2225016/А50). Доказательств наличия у ИП Зябко Л.В. прав на использование  указанных товарных знаков предпринимателем в ходе судебного заседания не представлено, тот факт, что указанная продукция не является оригинальной, ИП Зябко Л.В. не оспаривала.

Поскольку в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что изъятые спортивные  товары  содержат признаки контрафактности, судом первой инстанции  обоснованно принято решение об их уничтожении   под контролем УВД по Смоленской области.

Доводам жалобы о том, что Управлением нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, с которой апелляционная инстанция соглашается.

Иных  доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого решения  суда, апелляционная жалоба не содержит.

Все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для разрешения спора, являлись предметом исследования арбитражным судом и им дана правильная оценка, в связи с чем оснований для отмены принятого по делу судебного акта не имеется.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного   суда  Смоленской области от 21.05.2009 по  делу №А62-1912/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

 Председательствующий                                                                        В.Н. Стаханова

 Судьи                                                                                                      Н.А. Полынкина  

                                                                                                         О.А. Тиминская