Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А68-417/09-37/20. Отменить решение полностью и принять новый с/а

сточных вод, при этом определяется в соответствии с п.п. 3.4 и 3.5  

В соответствии с пунктом 3.4. договора время утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) определяется с момента возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) до момента ее устранения. Если время возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) установить невозможно, то период нарушения принимается равным с момента последнего обследования исполнителем сетей и сооружений абонента до момента обнаружения данного нарушения.

В данном случае из акта осмотра от 11.07.2008, составленного работниками «ЖЭУ-№7», следует, что нарушение целостности пломбы на соединении водяного счетчика с трубой произошло 11.07.2008 в результате работ по замене стояка холодного водоснабжения, проводимых  «ЖЭУ-7».

Моментом обнаружения (устранения) данного нарушение является проверка ООО «Новомосковский городской водоканал», состоявшаяся 15.07.2008.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что момент возникновения утечки установлен надлежащими доказательствами, поэтому расчетный период следует исчислять с 11.07.2008 (момент нарушения пломбы) по 15.07.2008 (момент устранения нарушения).

Аналогичную позицию ранее занимал и ответчик, что подтверждается письмом от 10.09.2008, письменным отзывом  по данному делу от 27.02.2009 (л.д. 17, 36-37).

Таким образом, в спорный период потребление ответчиком питьевой воды произведено без соответствующих средств измерения, предусмотренных договором, в связи с чем, произведя учет количества потребленной воды расчетным путем, суд апелляционной инстанции  руководствуясь положением пункта 4.10 договора, в соответствии с которым при отсутствии у абонента приборов учета учет объемов потребленной питьевой воды производится по пункту 3.4 договора – по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения при скорости движения воды в них 1,2 метра в секунду и круглосуточном действии, считает подлежащим взысканию с ответчика 3093 руб. 33 коп. (с учетом НДС):

2 трубопровода х 0,72куб.м/час х 4 дня х 24 часа = 138 куб.м.

Водоснабжение: 138куб.м х 11,64 руб/куб.м = 1606 руб. 32 коп.

Водоотведение: 138куб.м х 7,35 руб/куб.м = 1014 руб. 30 коп.

Итого: 1606руб.32коп. + 1014руб.30коп. + 471руб.71коп.(НДС 18%) = 3092 руб. 33 коп.

         Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что момент  обнаружения и устранения совпадают, поэтому нет факта потребления неучтенной питьевой воды, является несостоятельной, поскольку  им не оспаривается факт срыва 11.07.2008 пломбы на двух узлах учета водоснабжения представителями ООО «ЖЭУ-7» и опломбирование 15.07.2008 этих узлов учета контролером истца (см.письменный отзыв на апелляционную жалобу от 18.06.2009). Ответчиком не отрицается, что им уведомлений истцу о проводимых ремонтных работах не направлялось. В период с 11.07.2008 по 15.07.2008 пломба на узлах учета была сорвана.

         Довод ответчика о том, что п. 3.4 договора был составлен на основании п. 57 Правил и потому не может ему противоречить, следовательно, количество потребленной воды, следует исчислить с момента обнаружения нарушения, является необоснованным, и во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

         Согласно пункту 3.4 договора № 1189 стороны определили, что время утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) определяется с момента возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) до момента ее устранения. Толкование указанного пункта договора позволяет суду второй инстанции сделать вывод о возможности применения названного порядка определения объема потребленной воды ответчиком при повреждении пломбы, даже если он противоречит п. 57 Правил.

         Вывод суда первой инстанции о том, что пломбирование соединения водяного счетчика с трубой не предусмотрено Правилами и договором сторон, поэтому срыв пломбы в месте пломбирования (соединения водяного счетчика с трубой) не является  нарушением, влекущим за собой какие-либо последствия, опровергается, по мнению суда апелляционной инстанции, фактическими обстоятельствами дела.  Сложившиеся взаимоотношения сторон, которые в течение длительного периода ведут расчеты по указанным приборам учета, и каких-либо споров по учету потребленной воды у них не возникало, дают основания полагать, что сторонами воспринимается указанное соединение как надлежащее средство учета водопотребления, единственно технически возможное для ответчика.

              Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статье 307 ГК РФ кредитор вправе требовать от должника исполнения обязательства.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии с условиями договора. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 17.04.2009 подлежит отмене, а требования истца частичному удовлетворению.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 4.16 договора от 01.02.2007 предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты абонент уплачивает исполнителю пеню в размере 0,5% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Период неоплаты по договору от 01.02.2007 на момент предъявления иска составляет 185 дней (с 27.07.2008 по 27.01.2009), сумма долга  - 3 092 руб. 33 руб., таким образом, размер пени подлежащей взысканию составляет 2 860 руб. 40 коп. (3092 руб. 33 коп. х 0,5 % х 185 дней).

В остальной части исковые требования ООО «Новомосковский городской водоканал»  подлежат отклонению, ввиду их необоснованности.

В силу статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом, по данному делу, платежным поручением № 69 от 20.01.2009, уплачена госпошлина в сумме  1050 руб. 51 коп (л.д. 5).

Исходя из заявленного требования в сумме 22360, 38 руб., истцом излишне уплачена государственная пошлина в федеральный бюджет в сумме 156, 10 руб., которые подлежат возврату в соответствии со статьей 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение  иска судом первой инстанции в размере 894 руб. 41 и апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей подлежит распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований, а именно: на истца –  882, 52 рублей, в том числе 656 руб. 30 – за рассмотрение иска судом первой инстанции, 226, 22 руб. – апелляционной жалобы; на ответчика – 1011, 89 руб., в т.ч. 238 руб. 11 коп.- за рассмотрение иска судом первой инстанции, 773, 78 руб. –   апелляционной жалобы.

Руководствуясь стаями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2009 года по делу   № А68-417/09-37/20 частично отменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мариной Олеси Николаевны в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новомосковский городской водоканал»  5952 (пять тысяч девятьсот пятьдесят два) рубля 73 копейки, в том числе 3 092  (три тысячи девяносто два) рубля 33 копейки - задолженности, 2 860 (две тысячи восемьсот шестьдесят) рублей 40 копеек - пени, а также 1011, 89 (одна тысяча одиннадцать) рублей 89 копеек - в возмещение судебных расходов.

 В части взыскания 16407, 65 рублей исковые требования ООО «Новомосковский городской водоканал»  оставить без удовлетворения.

         Возвратить ООО «Новомосковский городской водоканал» из федерального бюджета Российской Федерации  излишне уплаченную государственную пошлину  в сумме 156 (сто пятьдесят шесть) рублей 10 копеек. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий                                                         Н.Ю. Байрамова

Судьи                                                                                              Е.И. Можеева

                                                                                                 Л.А. Юдина