Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2009 по делу n А23-1210/09А-9-40. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

08 июня 2009 года

Дело № А23-1210/09А-9-40

Резолютивная часть постановления объявлена  01 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июня 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тучковой О.Г.

судей                                  Тиминской О.А., Тимашковой Е.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гуленковой И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Торговая компания «Тройка» на решение Арбитражного суда Калужской области от 22 апреля 2009 года по делу № А23-1210/09А-9-40 (судья Храпченков Ю.В.), принятое по заявлению прокурора города Калуги к ООО «Торговая компания «Тройка», о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях,

при участии: 

от заявителя: Хорошилова Ю.В. – представителя по доверенности б/н от 22.05.2009,

от ответчика: Сударчиковой Л.В. - зам. нач. отдела (удост. №168433),

установил:

апелляционная жалоба рассмотрена 01.06.2009 в порядке ст.ст. 266, 163 АПК РФ после перерыва, объявленного в судебном заседании 25.05.2009.

Прокурор города Калуги (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Тройка» (далее – ООО «Торговая компания «Тройка», общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в апелляционную инстанцию с жалобой, ссылаясь на то обстоятельство, что ООО «Торговая компания «Тройка» не было извещено о месте и времени вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ООО «Торговая компания «Тройка» зарегистрировано  в  качестве   юридического   лица  в   Едином   государственном   реестре

юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1024001343728.

Прокуратурой г.Калуги совместно с ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области 03.04.2009 проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности ООО «Торговая компания «Тройка» в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Калуга, ул. Кирова-Рылеева, д. 22.

По результатам проверки был составлен акт закупки лекарственных средств-препаратов «Отоферонол» и «Празицид-Суспензия», предназначенных для лечения болезней животных, и выявлен факт продажи указанных лекарственных средств - препаратов без специального разрешения (лицензии) на осуществление фармацевтической деятельности.

В отношении ООО «Торговая компания «Тройка» прокурор 06.04.2009 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.

Учитывая, что в соответствии с ч.3 ст.23.1 КоАП РФ компетентным органом, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях по ст.14.1 Кодекса, является арбитражный суд,  прокурор  в порядке ст.28.8 КоАП РФ обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу, что факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения подтвержден надлежащим образом материалами дела.

Согласно ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена административная ответственность.

На основании ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ст. 17 данного Закона лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 №416 (далее - Положение).

В силу п. 2 и п. 3 Положения лицензирование фармацевтической деятельности, осуществляемой организациями в сфере обращения лекарственных средств, предназначенных для животных, находится в компетенции Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору. Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности предоставляется на 5 лет. Срок действия лицензии может быть продлен в порядке, предусмотренном для переоформления лицензии.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 22.06.1998 №986-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее - Закон) фармацевтической является деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств. Лекарственными средствами являются вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий.

В соответствии с п.1, 5 ст. 16 Закона маркировка и оформление лекарственных средств должны соответствовать требованиям настоящего закона. Лекарственные средства, предназначенные для лечения животных, имеют надпись: «Для животных».

Частью 6 статьи 32 Закона установлено, что розничная торговля лекарственными средствами, предназначенными для лечения животных, осуществляется в аптеке, ветеринарной аптеке либо ветеринаром.

Из материалов дела следует, что ООО «Торговая компания «Тройка» реализовывались:  ушные капли «Отоферонол» для лечения кошек и собак, которые зарегистрированы Министерством сельского хозяйства Российской Федерации в Реестре лекарственных средств для животных и кормовых добавок 03.09.2002 за номером ПВР-2-2-2 00958 и отнесены к антибактериальным лекарственным средствам;  препарат «Празицид-Суспензия», зарегистрированный Министерством сельского хозяйства Российской Федерации в Реестре лекарственных средств для животных и кормовых добавок за номером ПВР-2-2.24/0 1382 и отнесенный к антигистаминным препаратам. Указанные лекарственные средства имеют маркировку с надписью «для животных».

Факт реализации ООО «Торговая компания «Тройка» лекарственных средств «Отоферонол» и «Празицид-Суспензия» без лицензии подтвержден доказательствами, представленными заявителем.

Прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.04.2008.

Вместе с тем, суд не учел, что в соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в частности, протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ (ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ).

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения    (ч. 2  ст. 28.2   КоАП   РФ);    указанному   лицу   разъясняются   права   и

обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (ч.3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении; это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (ч.4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из содержания данной нормы КоАП РФ следует, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении выносится в присутствии законного представителя юридического лица. Между тем соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и в его отсутствие при условии его извещения о времени и месте вынесения постановления.

В абз.4 п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого выносится постановление, должно иметь точное представление о времени и месте его вынесения. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения постановление может быть вынесено в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Частью 2 ст. 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

При этом защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют в силу ст. 25.4 КоАП РФ его законные представители, которыми являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Следовательно, в известность о вынесении постановления об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, должен быть поставлен единоличный орган этого юридического лица, он же должен присутствовать при составлении протокола.

В рассматриваемом случае постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Торговая компания «Тройка» вынесено прокурором в отсутствие законного представителя общества - директора предприятия  Дикова К.Г.

Вместе с тем, из направленного Прокуратурой г. Калуги требования от 03.04.2009 №8-18-2009  следует, что директору ООО «Торговая компания «Тройка» Дикову К.Г. было предложено явиться для дачи объяснений с запрашиваемыми документами в прокуратуру города 06.04.2009 к 16.00. О том, что будет вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в данном письме указано не было (л.д.88). Иных писем, уведомлений в адрес общества прокуратурой не направлялось.

КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных со способом извещения лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела. В зависимости от конкретных обстоятельств дела извещение может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации адресатом.

По настоящему делу из представленного прокуратурой требования данный вывод сделать нельзя.

Следовательно, законный представитель ООО «Торговая компания «Тройка» о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении вообще не извещался.

Вынесение постановления без участия законного представителя общества и при отсутствии доказательств его надлежащего уведомления о месте и времени совершения указанного действия является существенным процессуальным нарушением.

Как следует из материалов дела, 07.07.2009 представитель общества Хорошилов Ю.В. был ознакомлен с вынесенным прокурором постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.07.2009 (л.д.10).

Однако, как усматривается из выданной ему доверенности (л.д.19), Хорошилов Ю.В. не наделен полномочиями от ООО «Торговая компания «Тройка» на участие в конкретном административном деле.

   Как разъяснено в абз.4 п.24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10, вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем,