Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по делу n А09-15361/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 апреля 2009 года                                                                 Дело №А09-15361/2008

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2009

Полный текст постановления изготовлен  24.04.2009

         Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                                    Еремичевой Н.В.,

судей:                                                                                Тиминской О.А.,

                                                                                           Стахановой В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей  Еремичевой Н.В.,

при участии:

от ООО «Связь-Сервис-Интернет»: Черных Ю.В. – директора, Пулиной А.М. – представителя (доверенность от 20.01.2009),

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Брянской области: Бахтина В.М. – представителя (доверенность от 09.04.2009 №025), Юрченкова П.С. – представителя (доверенность от 11.01.2009 №001),

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 02.03.2009 по делу №А09-15361/2008 (судья  Малюгов И.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Связь-Сервис-Интернет» (далее по тексту – ООО «Связь-Сервис-Интернет», Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Брянской области (далее по тексту – Управление Россвязькомнадзора по Брянской области) о признании недействительными предписания   от 12.12.2008         №П-33418-32-03/0033 и предупреждения от 12.12.2008 №ПП-33418-32-03/009.

         Решением Арбитражного суда Брянской области от 02.03.2009  заявленные требования удовлетворены.

  Не согласившись с данным решением, Управление Россвязькомнадзора по Брянской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

         В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Связь-Сервис-Интернет», опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

  Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, явившихся в судебное заседение, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

  Как следует из материалов дела, 12.12.2008 на основании приказа от 01.12.2008 №290  должностными лицами Управления Россвязькомнадзора по Брянской области была проведена проверка соблюдения  ООО «Связь-Сервис-Интернет» обязательных требований в области связи и лицензионных условий.

 В ходе проверки Управление выявило, что Общество оказывает услуги связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных на основании лицензии №33418 с нарушением п. 10 лицензионных условий и       п. 2 ст. 64  Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», о чем составило акт от 12.12.2008 №33418-32-03/0307.

По результатам проверки Управление Россвязькомнадзора по Брянской области также выдало предписание об устранении выявленного нарушения от 12.12.2008 №П-33418-32-03/0033 со сроком исполнения не позднее 12.06.2009 и вынесло предупреждение от 12.12.2008 №ПП-33418-32-03/009 о приостановлении действия выданной Обществу  Федеральной службой по надзору в сфере связи лицензии №33418, в которых конкретизировало содержание выявленного проверкой нарушения и указало на отсутствие плана мероприятий по реализации функций СОРМ, согласованного с Управлением ФСБ по Брянской области.

Полагая, что предписание и предупреждение являются незаконными, ООО «Связь-Сервис-Интернет» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее по тексту - Федеральный закон от 08.08.2001 №134-ФЗ) должностные лица органов государственного контроля (надзора) при проведении мероприятий по контролю обязаны соблюдать законодательство Российской Федерации, права и законные интересы юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах.

В акте проверки в числе прочих сведений в обязательном порядке указываются сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений.

В случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, именно акт проверки является основополагающим ненормативным актом, в котором фиксируются все факты выявленных правонарушений, а предписание – производным от него.

Из акта проверки следует, что Управлением установлен факт нарушения Обществом п. 10 лицензионных условий и п. 2 ст. 64 ФЗ №126-ФЗ.

При этом в нем не указано существо и характер выявленного правонарушения, нет ссылки на какие-либо доказательства в подтверждение совершения Обществом указанных условий и нормы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении Управлением Россвязькомнадзора по Брянской области при осуществлении контрольных мероприятий требований Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с выводом суда первой инстанции об утверждении акта проверки и подписании оспариваемых  предписания и предупреждения лицом, не имеющим соответствующих полномочий.

Из акта проверки от  12.12.2008 №33418-32-03/0307 следует, что он утвержден исполняющим обязанности руководителя Управления Россвязькомнадзора по Брянской области А.Н.Журковичем.   Предписание об устранении выявленного нарушения от 12.12.2008 №П-33418-32-03/0033 и предупреждение от 12.12.2008 №ПП-33418-32-03/009 о приостановлении действия выданной Обществу  лицензии №33418 подписаны также исполняющим обязанности руководителя Управления А.Н.Журковичем.

Между тем, из имеющихся в материалах дела документов усматривается, что А.Н.Журкович является заместителем руководителя Управления Россвязькомнадзора по Брянской области. При этом доказательств, подтверждающих назначение его соответствующим приказом и.о.руководителя, равно как и отсутствие руководителя Управления на момент возникновения спорных правоотношений в материалы дела не представлено.

Довод Управления о том, что А.Н.Журкович является уполномоченным лицом на подписание оспариваемых ненормативных актов и на утверждение указанного акта в силу занимаемой им должности – заместителя Управления, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку из п. 13 приобщенного к материалам дела должностного регламента государственного гражданского служащего, занимающего должность государственной гражданской службы заместителя руководителя в управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Брянской области Журковича Александра Николаевича, утвержденного руководителем Управления 01.09.2008, следует, что  он имеет право самостоятельно лишь подготавливать предписания об устранении выявленных нарушений и предупреждения о приостановлении действий лицензии. Право на утверждение акта проверки предоставлено ему лишь в случае отсутствия руководителя Управления.

Согласно ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий устанавливается Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняется.

В соответствии с п. 10 раздела 1 Перечня лицензионных условий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87, одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, является обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Пункт 10 лицензионных условий, включенных в лицензию №33418, выданную ООО «Связь-Сервис-Интернет» на оказание услуг связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных, содержит условие о том, что лицензиат обязан реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также  принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В силу ст. 27 Федерального закона «О связи»  Правительством Российской Федерации определяется порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи. Государственный надзор за деятельностью в области связи осуществляет федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи.

Согласно п. 2  ст. 64 Федерального закона  «О связи» операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В силу п. 7 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 №538 (далее по тексту – Правила) ввод в эксплуатацию технических средств  в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств (далее по тексту - план), в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

Пунктом  4 ст. 27 Федерального закона  «О связи» предусмотрено, что в случае, если выявлено нарушение  установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации  обязательных требований в области связи, федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи по представлению государственного инспектора по надзору за связью выдает предписание об устранении этого нарушения. Указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.

В силу ст. 37 Федерального закона  «О связи» лицензирующий орган до приостановления действия лицензии вправе выносить предупреждение о приостановлении ее действия, в частности, в случае выявления уполномоченными на то государственными органами нарушения, связанного с несоблюдением норм, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи, а также нарушений лицензиатом лицензионных условий.

Таким образом, для выдачи предписания и вынесения предупреждения необходимо наличие факта нарушения.

 Федеральный закон «О связи» не определяет понятия нарушения в целях применения  названного закона. Следовательно, необходимо исходить из общего его понятия  как противоправного действия (бездействия), в обязательном порядке характеризующееся наличием вины (в любой форме).

 В обоснование  выдачи предписания   от 12.12.2008  №П-33418-32-03/0033 и вынесения предупреждения от 12.12.2008 №ПП-33418-32-03/009 Управление указало на неисполнение Обществом требований п. 2 ст. 64 Федерального закона «О связи» и постановления Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 №538, в частности, на отсутствие  плана мероприятий по реализации функций СОРМ, согласованного с Управлением ФСБ по Брянской области.

В то же время, Обществом в материалы дела представлен утвержденный начальником УФСБ России по Брянской области план мероприятий по реализации СОРМ ООО «Связь-Сервис-Интернет», который был разработан по проведению мероприятий по реализации СОРМ Обществом по лицензиям Госкомсвязи России №№14076, 14125 и не был исполнен.  

Оформляя новые лицензии, включая лицензию №33418, Общество продолжала осуществлять оказываемые ранее услуги, что Управлением не подвергнуто сомнению.

 По смыслу п. 9 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства от 27.08.2005 №538, новый план разрабатывается оператором связи совместно органом федеральной службы безопасности при вводе в эксплуатацию новых средств связи оператора связи, внедрении новых технологических решений, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи.

Вместе с тем, доказательств наличия обстоятельств, с которыми п. 9 Правил связывает необходимость разработки нового плана, Управлением в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено.

Ранее составленный вышеупомянутый план мероприятий по реализации СОРМ включает в себя внедрение сертифицированного оборудования для осуществления СОРМ.

Из материалов дела следует, что в целях реализации вышеуказанного плана СОРМ Общество