Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А62-213/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

17 марта 2009 года

Дело № А62-213/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  17 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  17 марта 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Полынкиной Н.А., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем  Коваленко Н.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России        № 5 по Смоленской области

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 26.03.2008 г. по делу № А62-213/2008 (судья Бажанова Е.Г.)

по заявлению ИП Лисецкого Ю.Л.

к Межрайонной ИФНС России № 5 по Смоленской области

о признании недействительным решения налогового органа № 1754 от 15.10.2007,

при участии: 

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Абоян А.В. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

дело рассмотрено после перерыва, объявленного в судебном заседании 10.03.2009.

Индивидуальный предприниматель Лисецкий Ю.Л. (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 5 по Смоленской области (далее - Инспекция) о признании недействительным   решения № 1754 от 15.10.2007.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 26.03.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Признаны  недействительными пункт 1, пункт 2 решения Инспекции     № 1754 от 15.10.2007 в части начисления пеней в сумме 2540 руб., пункт 3 в части недоимки по единому социальному налогу в размере 83681 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке в части удовлетворения требований заявителя.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2008 года решение суда первой инстанции отменено.

Требования индивидуального предпринимателя Лисецкого Ю.Л. в части признания недействительным п.1 решения Инспекции № 1754 от 15.10.2007 о привлечении к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 17030 руб. удовлетворены. В остальной части требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 февраля 2009 года постановление апелляционной инстанции отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя судебный акт апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал на необходимость дать оценку обстоятельствам спора, связанным со сроком предоставления налогоплательщиком возражений, и основанным на них доводам налогоплательщика, установить, было ли допущено Инспекцией существенное нарушение прав Предпринимателя, повлияло ли данное обстоятельство на возможность объективного рассмотрения материалов налоговой проверки и повлекло ли это за собой необоснованное привлечение налогоплательщика к ответственности.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  заслушав пояснения представителя, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции  в соответствии с п.п. 3, 4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Как установлено судом, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации Предпринимателя по ЕСН за 2006 год, в ходе которой установлена неполная уплата заявителем ЕСН за 2006 год в сумме 85646 руб.

По результатам проверки составлен акт проверки № 495 от 02.08.2007 и решением  № 1754 от 15.10.2007 Предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 17130 руб. за несвоевременную уплату ЕСН.

Названным решением заявителю также предложено уплатить ЕСН в сумме  85646 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 2600 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм налога и пени, а также привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ послужили выводы налогового органа об отсутствии у Предпринимателя раздельного учета в порядке пункта 7 статьи 346.26 НК РФ, в то время как им одновременно осуществлялись виды деятельности, подлежащие налогообложению как в общем режиме, так и единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Не согласившись с указанным решением, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что судом допущено нарушение норм процессуального права, повлекшее за собой принятие неправильного решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 176 АПК РФ в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения.

Согласно статье 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

Судом установлено и подтверждается представленной в материалы дела аудиозаписью (соответствующая отметка о проведении аудиозаписи в протоколе судебного заседания имеется), что в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 06.03.2008 г., объявлена резолютивная часть решения следующего содержания: признать недействительным решение налогового органа от 15.10.2007 г. №1754 в части недоимки по единому социальному налогу в размере 83681 руб., в части начисления пеней в сумме 2540 руб., в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств налоговую санкцию по п. 1 ст. 122 НК РФ уменьшить до 100 руб.

Изготовленное в полном объеме решение суда первой инстанции от 26.03.2008 г. содержит иную резолютивную часть: признаны недействительными пункт 1 (налоговая санкция по п. 1 ст. 122 НК РФ в полном объеме), пункт 2 в части начисления пеней в сумме 2540 руб., пункт 3 в части недоимки по единому социальному налогу в размере 83681 руб. решения № 1754 от 15.10.2007.

Таким образом, резолютивная часть решения суда первой инстанции, объявленная в судебном заседании, не соответствует резолютивной части решения, изготовленного в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в полном объеме.

Частично удовлетворяя требования Предпринимателя, суд первой инстанции исходил из того, что Предпринимателем в ходе судебного разбирательства представлены документы, подтверждающие ведение им раздельного учета. Признавая незаконным привлечение Предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, суд исходил из отсутствия в действиях заявителя вины во вменяемом правонарушении. Кроме того, суд указал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения Предпринимателем уведомления № 2367 от 29.06.2007 с предложением явиться в налоговый орган для дачи объяснений (пояснений), подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, акта № 495 от 02.08.2007, уведомления о дате и времени рассмотрения материалов проверки, а также оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

По смыслу указанной нормы ведение раздельного учета является прямой обязанностью налогоплательщика. При этом, несмотря на то, что порядок ведения раздельного учета законодательством не установлен, способ ведения раздельного учета должен позволять однозначно отнести те или иные показатели к разным видам деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Минфина РФ N 86н, МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок), распространяющийся на правоотношения, возникшие с 01.01.2002.

Пунктом 4 раздела 2 Порядка установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах (п. 7).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела документов усматривается, что Предприниматель включал затраты, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности,  в состав расходов сплошным методом, без их раздельного учета. Из представленного в материалы дела журнала ведения учета доходов Предпринимателем также усматривается, что доходы в нем учтены сплошным методом, без их раздельного учета.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о наличии у Предпринимателя раздельного учета, в силу чего выводы суда о ведении заявителем раздельного учета не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету по единому социальному налогу, определяется налогоплательщиком в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному гл. 25 "Налог на прибыль организаций".

В силу положений п. 9 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Таким образом, доначисление Предпринимателю ЕСН в сумме  85646 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 2600 руб., а также привлечение его к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ произведено Инспекцией обоснованно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым уменьшить размер подлежащего взысканию с Предпринимателя штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ до 100 рублей, исходя из следующего.

Действующее законодательство о налогах и сборах предоставляет суду право уменьшить размер штрафа при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства. При этом, рассматривая возможность снижения налоговой санкции, суд, в соответствии со ст. 71 АПК РФ, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статьей 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения налоговых санкций (штрафов) не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным статьями гл. 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

Учитывая, что п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, указаны в ст. 112 НК РФ. К ним согласно п. 3 ч. 1 данной статьи относятся и иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду.

Такое обстоятельство, как значительный размер штрафных санкций, с учетом того, что Предприниматель является физическим лицом и отвечает по обязательствам своим имуществом, расценивается судом как смягчающее, и размер подлежащего взысканию штрафа подлежит уменьшению до 100 рублей.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что в материалах дела имеются доказательства  получения Предпринимателем уведомления № 2367 от 29.06.2007 с предложением явиться в налоговый орган для дачи объяснений (пояснений), подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, акта               № 495 от 02.08.2007, уведомления о дате и времени рассмотрения материалов проверки.

Как следует из представленных в материалы дела писем ОСП Гагаринский почтамт, последний подтверждает факт вручения Предпринимателю уведомления от 29.06.2007         № 2367 с предложением явиться в налоговый орган для дачи объяснений (пояснений), подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (ШПИ номер ПО 21501091529867 вручено лично адресату 13.07.2007), акта проверки от 02.08.2007 № 495, а также уведомления о дате и времени рассмотрения материалов проверки (ШПИ номер ПО 21501092043126 получено 06.09.2007).

При этом то обстоятельство, что у налогоплательщика в распоряжении имелось менее 15 дней для представления возражений на акт проверки, не может быть расценено судом как существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ввиду следующего.

Пунктом 6 статьи 100 НК РФ установлен 15-дневный срок для направления налогоплательщиками своих возражений на акт проверки со дня его получения.

В силу п. 5 указанной статьи акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки,