Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 по делу n А09-2696/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

нарушение Инспекцией порядка уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки в силу прямого указания пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа от 12.04.2007 №64, является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о неправильном толковании судом первой инстанции положений ст.ст. 100, 101 НК РФ, а также об отсутствии у налогового органа обязанности по составлению дополнительного акта проверки, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в силу ч.2 ст.289 АПК РФ, согласно которой указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкования закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При этом ссылка жалобы на то, что доначисление налога, произведенное в ходе дополнительной проверки, явилось следствием переквалификации поступившей суммы с «расходов от реализации» во «внереализационные расходы» и осуществлялось частично по документам, представленным самим налогоплательщиком, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Независимо от того, по какой причине и в результате анализа каких документов налоговый орган производит доначисление налога, оно является дополнительным, выявленным после составления акта проверки. В любом случае, налогоплательщик должен быть ознакомлен с позицией налогового органа, правовым и документальным обоснованием производимого доначисления. При этом плательщику гарантируется право на представление своих разногласий и участие в рассмотрении материалов проверки.

Довод апелляционной жалобы о надлежащем уведомлении Общества о дате и месте рассмотрения материалов проверки и принятия по ним решения, не может быть принят во внимание судом.

Аргументируя свою позицию, налоговый орган указывает на то, что налогоплательщик вызывался 11.04.2007 уведомлением №Т3 11-06/10294, которое было получено заявителем 10.04.2007, для принятия решения по материалам проверки. Однако представитель Общества в налоговый орган не явился.

Вместе с тем, как установлено судом, такое уведомление, в силу ч.1 ст.101 НК РФ, не является заблаговременным, поскольку оспариваемое решение было вынесено налоговым органом 12.04.2007.

 Ссылка Инспекции на то, что Общество извещалось телефонограммой о рассмотрении материалов проверки 12.04.2007, что подтверждается  выпиской из книги регистрации телефонограмм, также является необоснованной.

Согласно записи, сделанной в данной книге 12.04.2007 в 12ч.50 мин., в адрес ООО «Автобан-Брянск» была направлена телефонограмма, содержание которой в книге регистрации не отражено.

Вместе с тем в выписке указано, что телефонограмма принята главным бухгалтером, однако из должностных инструкций главного бухгалтера ООО «Автобан-Брянск» не следует, что в его обязанности входит прием телефонограмм.

Кроме того, в вводной части оспариваемого решения не указано время рассмотрения материалов выездной проверки, что может свидетельствовать о том, что телефонограмма, зарегистрированная в журнале, могла быть направлена уже после рассмотрения материалов проверки.

Доказательств обратного налоговым органом, в нарушение ст.ст.65 АПК РФ, не представлено.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что поскольку проверка в отношении Общества была начата в 2006 году, то проведение такой проверки и оформление ее результатов будет регулироваться положениями Налогового кодекса РФ без учета положений Федерального закона №137-ФЗ, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 13 и 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 №137-ФЗ налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, начавшиеся после 31 декабря 2006 года, проводятся в порядке, установленном частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

Налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 14.07.2005 №9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждански Г.А.Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа» указал, что обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок.

Выездная налоговая проверка проводится, в частности, с применением таких процедур, как осмотр, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, участие понятых и допрос свидетелей. По результатам проверки в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации составляется акт налоговой проверки, в котором излагаются документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и связанные с этими фактами обстоятельства допущенного налогоплательщиком правонарушения, выводы о наличии в деяниях налогоплательщика признаков налогового правонарушения (правонарушений) со ссылками на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за налоговое правонарушение; акт налоговой проверки вручается проверяемому лицу, которое может представить свои возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

По смыслу данной статьи, акт выездной налоговой проверки, в ходе которой обнаружено налоговое правонарушение, являясь итоговым актом налогового контроля, в то же время - поскольку в нем обосновывается факт правонарушения и наличие в деянии лица признаков состава правонарушения, указывается норма налогового законодательства, определяющая конкретный вид налогового правонарушения, диспозицию правонарушающего деяния и соответствующую санкцию, - выступает и в качестве правоприменительного акта, которым, по существу, возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, т.е. начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов проверки согласно статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель налогового органа (заместитель руководителя) выносит решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности либо об отказе в таком привлечении или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, имеющих целью уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями; в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности (пункты 2 и 3).

Таким образом, оформление результатов указанных налоговых проверок включает в себя написание акта. В понятие же иных мероприятий налогового контроля входят осмотр, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, участие понятых и допрос свидетелей.

С учетом сказанного следует признать, что в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, производится оформление акта проверки и  иных мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела, после составления акта выездной налоговой проверки от 02.02.2007 налоговым органом были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

         Следовательно, поскольку дополнительные мероприятия осуществлялись Инспекцией после 02.02.2007, порядок проведения таких мероприятий, оформление их результатов, порядок рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение результатов дополнительных мероприятий, регулируется Налоговым кодексом в редакции, действующей с 01.01.2007 года (п.13 ФЗ от 27.07.2006 №137-ФЗ).

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение Арбитражного суда Брянской области от 22.12.2008 по делу     №А09-2696/2007-20-30 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть  обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                       Е.Н. Тимашкова                             

Судьи

                      Н.А. Полынкина                     

                       Н.В. Еремичева                

i