Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 по делу n А23-1104/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.05.2012 по делу                          № А21-3136/2011, постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.08.2010 по делу № А46-17615/2009, от 07.12.2012 по делу № А03-4959/2012,            от 18.06.2010 по делу А46-14517/2009, постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.12.2009 по делу № А40-37240/09, постановлениях Федерального арбитражного суда от 13.09.2012 по делу № А12-20879/2011, от 09.02.2012 по делу № А49-1145/2011, от 24.03.2011 по делу № А06-2244/2009, от 04.05.2010 по делу № А55-8291/2009, от 08.02.2010 по делу № А12-9401/2009, от 20.08.2009 по делу                                № А65-25558/2008, от 19.08.2009 по делу № А72-9132/2008, постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского от 13.08.2012 по делу                                   № А20-4166/2010, от 17.01.2011 по делу № А53-28892/2009, постановлениях Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.12.2012 по делу                               № А60-16319/2012, от 09.06.2012 по делу № А60-27054-2011, от 01.02.2012 по делу                        № А60-4624/2011, постановлениях Федерального арбитражного суда Центрального округа от 09.02.2012 по делу № А64-5904/2010, от 06.04.2011 по делу № А23-1697/2010,                       от 06.10.2010 по делу № А54-1417/2009.

Помимо этого, в доказательство выполнения работ предпринимателем были представлены: договор аренды транспортных средств с экипажем от 18.09.2013 № 25, договор на оказание транспортных услуг от 18.09.2013 № 24, договоры аренды самоходной строительной техники № 1 и № 4 от 08.10.2013, а также иные документы по их исполнению (т. 1, л. д. 80-102).

Оценив перечисленные выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об их несоответствии положениям статьи 67 АПК РФ.

Из представленных договоров аренды строительной техники не следует, что эта техника арендовалась подрядчиком именно для выполнения работ по устройству основания и асфальтированию площадки на территории заказчика согласно договору подряда от 20.09.2013 № 1.

Из данных договоров аренды не следует того, что указанные работы фактически выполнялись ответчиком с применением данной арендованной строительной техники.

Так согласно договору аренды транспортных средств с экипажем от 18.09.2013                № 25 (т. 1, л. д. 85-87) ИП Абрамян А.Г. арендовал бульдозер Т-170, однако для каких целей была арендована эта техника, где и когда применялась из данного договора не следует.

Из представленного ответчиком договора на оказание транспортных услуг от 18.09.2013 № 24 (т. 1, л. д. 80-82) не представляется возможным понять о какой именно строительной технике идет речь (наименование не указано).

Более того, указанные договоры были заключены ответчиком 18.09.2013 – ранее даты заключения договора подряда № 1 – 20.09.2013.

Из договора аренды самоходной строительной техники от 08.10.2013 № 1                        (т. 1, л. д. 99-101) также не ясно для каких целей была арендована эта техника, где и когда она применялась.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в соответствии с законодательством сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку вышеуказанные договоры не свидетельствуют о факте надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по договору подряда от 20.09.2013 № 1,  данные документы не могут служить надлежащими и достоверными доказательствами по делу.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец 20.11.2013 направил ответчику претензию № 432 (т. 1, л. д. 13), в которой предложил в срок до 29.11.2013 выполнить предусмотренную условиями договора работу и передать её результат заказчику, в противном случае указал на возможность одностороннего отказа от договора.

Уведомлением от 17.01.2014 с исх. № 9 (т. 1, л. д. 14) общество известило предпринимателя о расторжении договора подряда от 20.09.2013 № 1 с момента получения названного уведомления.

Факт допущенного предпринимателем срока выполнения работ также подтверждается ответом на претензию от 02.12.2013 исх. № 1, в котором предприниматель просил общество продлить срок выполнения работ и заключить дополнительное соглашение к договору подряда от 20.09.2013 № 1 (т. 1, л. д. 63).

Содержащееся в сопроводительном письме от 13.01.2014 исх. № 1 (т. 1, л. д. 64) согласие ответчика на расторжение договора подряда от 20.09.2013 № 1 было выражено последним после истечения срока выполнения работ, установленного пунктом 1.4 договора.

Поскольку в предусмотренный договором подряда от 20.09.2013 № 1 срок работы ответчиком выполнены не были, что существенно нарушило его условия, расторжение истцом в одностороннем порядке указанного договора является правомерным.

В соответствии со статьей 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Исходя из избранного способа защиты, ответчик в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать объем выполненных им работ на общую сумму 528 073 рубля (как указано в представленных им односторонних актах КС-2 и КС-3, т. 1, л. д. 65-70).

При наличии возражений истца и отсутствия в материалах дела относимых и допустимых доказательств, подтверждающих выполнение работ ответчиком на указанную сумму, исследование вопроса об объеме и стоимости выполненных работ имеет существенное значение для рассмотрения данного спора по существу и требует специальных познаний.

В определении от 04.09.2014 (т. 1, л. д. 111-116) о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции и определении о назначении дела к судебному разбирательству от 10.11.2014                      (т. 1, л. д. 138-141) судом апелляционной инстанции сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной строительно – технической экспертизы.

Из представленного ООО «ДСК «ГРАС-Калуга» ответа ООО «Судебные экспертизы и исследования»  от 25.11.2014 № 612-11/14 (т. 2, л. д. 82) следует, что данная экспертная организация в рамках поставленных вопросов и имеющейся документации не имеет возможности выполнить экспертизу.

Ответчик от проведения судебной экспертизы по делу категорически отказался, что подтверждается аудиозаписью судебных заседаний и зафиксировано в протоколе судебного заседания от 17.12.2014.

При таких обстоятельствах суд рассматривает дело в соответствии со статьей 156 АПК РФ и пунктом 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» по имеющимся доказательствам.

Ввиду отсутствия результатов судебной экспертизы оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий совершения или несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции установлено, что надлежащих и допустимых доказательств выполнения ответчиком предусмотренных договором подряда от 20.09.2013 № 1 работ предпринимателем представлено не было.

Следовательно, перечисленные истцом платежным поручением от 25.09.2013                     № 2649 (т. 1, л. д. 18) ответчику в качестве предоплаты по договору денежные средства в размере 1 500 000 рублей составляют неосновательное обогащение последнего и подлежат возврату обществу.

Вместе с тем, из содержания заявленных ООО «ДСК «ГРАС-Калуга» исковых требований следует, что обществом признается частичное исполнение ИП Абрамяном А.Г. обязательств по договору подряда от 20.09.2013 № 1 на сумму 261 807 рублей.

В подтверждение данного обстоятельства истцом предоставлен составленный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ № 1 от 09.12.2013                                 (т. 1, л. д. 17).

Принимая во внимание факт признания истцом выполнения ответчиком работ по договору подряда от 20.09.2013 № 1 на сумму 261 807 рублей суд апелляционной инстанции признает заявленные обществом исковые требования о взыскании с предпринимателя неотработанной части аванса в размере 1 238 193 рублей обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

 Пунктом 4.2. договора стороны установили ответственность подрядчика за просрочку исполнения работ по договору в виде неустойки в размере 0,1 % от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, допущенная ответчиком просрочка в нарушение срока выполнения работ является основанием для взыскания с него договорной неустойки.

Поскольку размер и период просрочки исполнения обязательства истцом ус установлен правильно, с ответчика в пользу истца за период с 06.11.2013 по 22.01.2014 подлежат взысканию проценты в размере 364 840 рублей.

Доказательств, которые могут являться основанием для освобождения от ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства, ответчиком представлено не было.

Проверяя сделанное ответчиком заявление о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушенного обязательства и ее снижении по правилам статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановлении от 22.12.2011 № 81) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом под соразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения –  неисполнения денежного обязательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10).

При таких обстоятельствах Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.12.2011 № 81 даны разъяснения о том, что именно ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Указывая на необходимость снижения неустойки ответчик ограничился лишь указанием на превышение размера договорной неустойки (0,1 %) двукратной ставке рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации                         (т. 1, л. д. 119-121)

Разрешая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, суд апелляционной инстанции учитывает:

соотношение суммы неустойки и основного долга: сумма неустойки (364 840 рублей) почти в 3,5 раза меньше суммы основного долга (1 238 193 рублей);

- длительность неисполнения обязательства. В настоящее время обязательства ответчиком не исполнены, а также не возвращена сумма предоплаты, таким образом, предприниматель продолжает неправомерно пользоваться чужими денежными средствами;

- соотношение процентной ставки с размерами ставки рефинансирования: ставка рефинансирования – 8,25 %, неустойка – 0,1 %.

Ответчик же заявив о несоразмерности неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства (т. 1, л. д. 119-121), каких – либо доказательств обосновывающие его доводы в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, основания для применения статьи 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Данный правовой подход сформулирован в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.2013 № 801/13.

            Кроме того, предусмотренный в договоре подряда от 20.09.2013 № 1 размер санкции (0,1 %) является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 № ВАС-3875/12).

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении                                 арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение                         судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

За подачу искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке на сумму 1 603 033 рубля в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской федерации истцом уплачена государственная пошлина в размере                    29 030 рублей 33 копеек (т. 1, л. д. 4).

Таким образом, в связи с удовлетворением исковых требований государственная пошлина по иску в размере 29 030 рублей 33 копеек полежит